Correção monetária ( Atualização monetária, ou atual financeira).

Segundo a maioria dos autores defendem que os dispositivos legais que disciplinam acerca da atualização monetária encontram-se nos art. 5 o _{§ 1} o _{, além do art.7} o _§,

7 o _{; art. 40, inciso XIV, alínea “c” e” d”; 40, § 4°, inciso II e 55, inciso III, todos da Lei no}

8.666/93.

Art. 5 o _{Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como}

expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

§ 1 o _{Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por}

critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor. [...]

Art. 7 o _[...]:

§ 7 o _{Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de}

julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XIV - condições de pagamento, prevendo:

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços , os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. (BRASIL, 1983).

Além destes, o instituto da correção monetária tem amparo na a lei 10.192/2001, arts. 1 o _{inciso II, 2} o _{e 3} o _{, já citado no tópico anterior, que dispõe sobre medidas}

complementares ao Plano Real e dá outras providências, igualmente ao instituto do reajuste por índice.

Sobre correção monetária, ressalta que tal como estabelecido no art. 40, XIV, “c”, da Lei n. 8.666/93, esta regra que está igualmente inserta no art. 55, II, quando diz que, “ Tal previsão se faz indispensável para as situações em que a administração, por sua culpa exclusiva, realiza pagamentos fora do prazo” , o que é solucionado com a aplicação de um índice que reflita a variação inflacionária do período.

Como é possível observar na citação acima o artigo 40 XIV, “c” foi citado como correção monetária, e na leitura ipsis literris da legislação o termo utilizado é atualização financeira . O problema é que, assim como a visto na citação anterior, a maioria da doutrina usa este dispositivo para embasar a correção monetária (ou atualização monetária).

Por outro lado, apesar da falta de consenso na doutrina e a falta de prudência do legislador nas terminologias, alguns autores defendem a existência de um novo instituto chamado atualização financeira, em separado da correção monetária ou qualquer outro instituto, apesar do seu nome ter sido posto no artigo e (como citado o art 40, XIV, “c”), afirmando que este teria respaldo no art. 40, XIV, alínea “d”.

“Art. 40. O edital conterá [...], e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XIV - condições de pagamento, prevendo: d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;” (BRASIL, 1993)

A título de exemplo, cabe ressaltar o posicionamento de como Marçal Justen Filho, importante doutrinador brasileiro, o qual se confunde nos termos. Para ele a alíne “c” é que se refere ao instituto da “atualização financeira”, e que a definição descrita no dispositivo se refere a este, e por outro lado, a alínea “d” é que trata da correção monetária (para ele este seria aplicado para penalizações e compensações).

A atualização financeira tem sede no art. 40, XIV, “c”, da Lei no 8.666/93, e [...] corresponde à compensação pela inflação genérica, que afeta a perda do poder aquisitivo da moeda em geral.; [...] se refere ao período imediatamente posterior à execução da prestação do contratado e se prolonga até a data do efetivo pagamento. A correção monetária tem previsão no art. 40, XIV, “d”, da Lei no 8.666/93, e é utilizada na eventualidade de atraso de pagamento. Corresponde à indexação posterior ao vencimento e incide na medida em que haja inadimplemento da Administração Pública (JUSTEN FILHO, 1994, in MELO 2010, p. 74, grifo nosso).

Para resolver esta dilema basta analisar o fato gerador da questão, que é a atualização do valor nominal para o real, considerando o período que compreende do vencimento da referida obrigação até a efetivação do pagamento. Da mesma forma o TCU, no Acórdão 1309/2006 - Primeira Câmara, entende a atualização financeira e a correção monetária como equivalentes:

‘[...] 10.2. Atualização financeira (ou correção monetária) é o instituto previsto nos arts. 5, § 1o, e 40, Inciso XIV, itens "c" e "d", ambos da Lei n. 8.666/93 e destina-se à preservação do valor dos créditos, por critérios previstos no ato convocatório. Utiliza índices gerais de preços, por serem esses os que melhor refletem a perda do poder aquisitivo da moeda e demanda previsão expressa, bem como delimitação de seus índices correcionais no edital e no instrumento contratual . [...]”

Desta forma é possível perceber que o que está disposto na alína “c” e “d” (do art. 40 XIV, 8666/93) se referem ao mesmo fato, a diferença está tão somente no fato que o primeiro descreve o papel da correção pura e simples baseado em um índice (e o termo atualização financeira como mero adjetivo em sentido estrito), para compensar a desvalorização da moeda e no segundo caso é possível perceber a possibilidade de existir um adicional por penalização ou compensação (ou ainda, um desconto em caso de antecipação do pagamento), neste caso o termo a atualização financeira em se comportaria em sentido mais amplo (juros e mora).

Esclarecido isso, é possível a partir da doutrina definir este instituto. Nas palavras de Espíndula 2007, este instituto é aplicado frente a eventuais atrasos no pagamento, visa manter o poder aquisitivo da moeda no tempo do pagamento a contar da efetiva entrega do objeto. As perdas e danos devem ser exaustivamente comprovadas, pois normalmente a correção monetária já gera o equilíbrio.

Abstraindo a terminologia adotada pela lei, e fixando os conceitos, “atualização financeira” é o mesmo que “correção monetária”. Porque, cumprida a obrigação pela contratada (atingida uma etapa da obra ou do serviço, ou entregue um bem), a lei determina que se corrija monetariamente - ou se atualize financeiramente - o

valor a ser pago. Já não se trata mais de cobrir custos de produção, mas sim de evitar a “perda de substância da moeda”. Essa correção - ou atualização - se faz até a data do “efetivo pagamento”, seja este efetuado dentro ou fora do prazo contratual. (AMARAL, 2001, P. 4-5 ) .

Concordando que estes são sinônimos, cabe ainda destacar que alguns autores utilizam o termo atualização financeira apenas como simples palavra de causa e efeito para institutos (quanto estes estiverem fora do seu contexto) . Quanto à isso não se encontra óbice, mas o que deve está bem resolvido é a grande diferença entre estes institutos.

Diversos fatos podem ensejar o rompimento do equilíbrio econômico- financeiro, mas, por outro lado há fatos, que aparentemente ocasionam o desequilíbrio financeiro, mas, na verdade, correspondem a meras atualizações financeiras do ajuste, como aumento superficial da inflação, “aumento” pontual de salários de trabalhadores, dentre outros. (KAUR, 2012).

Observando esta citação, é claro que o autor utiliza o termo atualização financeira está descrita como um efeito do reajuste. Já, quando são tratados como institutos o que deve saber, é que apesar de ambos tencionarem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o reajuste tem como objetivo maior o de assegurar ao contratado a manutenção do real custo da produção durante toda a vigência do contrato . Já a correção monetária é devida em caso de atraso no pagamento da

obrigação pelo Poder Concedente, devendo, também, sua aplicação estar previamente

estipulada no contrato (art. 40, XIV, “c”), da Lei 8.666/93). (TILKIN, 2014). Cabe desta o texto descrito na atual IN 05/2017 do MPOG( atual Ministério da economia):

ANEXO XI

DO PROCESSO DE PAGAMENTO

Na inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, mediante aplicação das seguintes fórmulas:

I=(TX/100) 365 EM = I x N x VP, onde: I = Índice de atualização financeira; TX = Percentual da taxa de juros de mora anual; EM = Encargos moratórios; N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento; VP = Valor da parcela em atraso.

Outro fato que poderia confundir o entendimento, é ao analisar conjuntamente o instituto do reajuste por índice (em sentido estrito) e a correção monetária, na lei 10.192/2001 e outras normas atreladas ao plano real como a lei 8.880/94, principalmente no que se refere ao fato gerador da aplicabilidade dos institutos e sobre a questão da periodicidade de cada um deles. Na lei 10.192/2001:

Art. 1 o _{As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no}

território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.

Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: II - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados ,

ressalvado o disposto no artigo seguinte.

Art. 2 o _{É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices}

de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1° É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção

monetária de periodicidade inferior a um ano .

§ 2 o _{Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção}

monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. (BRASIL, 2001)

Destes dispositivos não se pode argumentar que o instituto da correção monetária foi revogado pelas normas referente ao plano real. No entanto, da leitura destes trechos acima talvez geraria certa dúvida se analisar o contexto literal da lei e/ou sem a devida atenção. Logo, para dirimir esta e outras dúvidas deve se ter em mente algumas particularidades.

a) A lei 10.192/2001 e outras normas atreladas ao Plano real, foram criadas para corrigirem e manterem os índices inflacionários diante das metas estabelecidas na economia do país, então estes dispositivos aplicam não só à administração pública, mas também aos contratos da iniciativa privada.

b) Didaticamente alisando a literalidade da lei, deve se perceber que o trecho que descreve sobre a produção e insumos , este reflete tão somente ao termo reajuste ,

excluindo qualquer dúvida quanto à possível associação do instituto correção monetária com a aplicabilidade deste fato gerador.

c) Quanto a periodicidade de um ano, conforme descrita no parágrafo 1° do art 2°, apesar de neste caso contemplar tanto reajuste como a correção monetária, deve se retornar ao descrito no item a, pois esta lei não se aplica apenas aos contratos administrativos, aplica também a iniciativa privada. Sendo assim, nos contratos administrativos o instituto não necessariamente terá o interregno, pois o fato gerador é o pagamento, porém mesmo assim existe algumas exceções de não aplicabilidade:

§ 4 o _{Nas compras para entrega imediata , assim entendidas aquelas com prazo}

de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta ,

poderão ser dispensadas :

II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste

artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias . (grifo

nosso) (BRASIL, 1993).

d) Por outro lado deve se observar que permanecem em vigor as disposições legais referentes à correção monetária de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais por parte da administração pública (conforme art. 15 da mesma Lei 10.192/01):

Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas, de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos

relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas e instituições sob os regimes de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial. (grifo nosso) (BRASIL, 2001).

e) Por fim, deve ter em mente que a correção monetária não foi extinto com às leis criadas para o Plano real, apenas foi suspensa por um ano conforme pode observar no artigo 15, §4° da lei 8880/94:

Nos contratos que contiverem cláusula de atualização financeira ou

monetária , seja por atraso ou por prazo concedido para pagamento , será suspensa por um ano a aplicação desta cláusula , quando da conversão para URV, mantendo-se a cláusula penal ou de juro de mora real, caso a mesma conste

do contrato original, observado o disposto no § 1º do art. 11. BRASIL, 2001, grifo nosso).

Diante dos argumentos, é possível inferir que a correção monetária (atualização monetária ou financeira) seria utilizada em atualizações do valor aquisitivo da moeda em situações normais, ou seja do risco do negócio. E neste caso seria decorrente de ato exclusivo da administração, em atrasar ( teria que fazer compensações financeiras e penalizações, pela inadimplência) ou antecipação (desconto por adimplência).

Então, na correção monetária, logicamente, não se precisa ter o interregno mínimo de um ano para se atualizar o valor para cima ou para baixo, pois o fato gerador do direito é o atraso da administração e não observância de um ano, diferenciando de outros institutos que exigem esta regra.