Terceirização no Brasil Breve histórico e o embasamento legal

A terceirização um fenômeno recente, este processo teve surgimento no Brasil no setor privado na década de 50 do século XIX, e ao longo dos anos foi inserida na Administração Pública. (SILVA, 2017)

Por outro lado, Druck et al 2018, é mais específico ao afirmar que a experiência é mais antiga, que se poderia denominar como a primeira de uma terceirização realizada pelo Estado brasileiro data do século XIX, mais precisamente de 1852, quando são tomadas iniciativas para substituir o trabalho escravo pelo trabalho dos migrantes pobres europeus.

Mas, juridicamente falando, para a iniciativa privada, a primeira lei que surge neste regulando e permitindo formas de terceirização é a lei 6.019/74 a qual versa sobre o

trabalho temporário nas empresa urbanas (recentemente alterada pela “lei de terceirização”, que será melhor apresentada mais à frente).

Em 1974, a Lei 6.019/74, “Lei do Trabalho Temporário”, abriu as portas para a terceirização ao introduzir mecanismos legais para as empresas enfrentarem a competitividade do sistema econômico globalizado, possibilitando-lhes contratar mão-de-obra qualificada a menor custo e sem responsabilidade direta dos tomadores dessas atividades. (GONÇALVES, 2004, p. 175 apud BIAVASCHI E DROPPA, 2014, p. 129-130 ).

Nesta mesma linha, surgiu logo em seguida a lei 7.102/1983 que dispõe sobre a segurança para estabelecimentos financeiros, a qual mais a frente seria ampliada para toda a área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para pessoa física, com a lei de 8.863/94.

No Brasil, a partir do conhecimento destas leis supracitadas, cabe destacar que as controvérsias e os conflitos individuais e coletivos decorrentes das relações de trabalho são julgados pelos Tribunais e Juízes do Trabalho, coube ao TST, precipuamente, uniformizar a jurisprudência. Diante disso cabe destacar primeiramente a súmula n. 256 do TST, onde está enunciado que, apesar de não vinculante, acaba por interferir ou moldar os entendimentos diversos em prol de uma linha prevalecente nas decisões. Este item previu que:

“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.” (BRASIL, 1986)

Porém, ao longos dos anos, com às mudanças significativas no mercado e após grande pressão dos agentes envolvidos, bem como a falta de legislação específica fez com o que o STF fizesse uma reedição do Enunciado n. 256, abrindo caminho para a Súmula 331 de 1993.

Em resumo às palavras de do Ministro do TST Renato de Lacerda Paiva, realizada no âmbito da pesquisa A Terceirização e a Justiça do Trabalho, retrata este ambiente de pressão:

[...] a Lei 6.019 de 1974, inclusive a CLT já vem sofrendo algumas alterações importantes, flexibilizando um ponto aqui outro ponto ali e etc. Essa flexibilização realmente precisa ser feita assim mesmo, de modo pontual, gradual. Não pode ser uma reforma profunda porque temos, como disse antes, aquela imensidade de trabalhadores que estão fora do processo. Então, a Terceirização é uma necessidade hoje em dia no Brasil, dentro desse processo de flexibilização. Para mim, a questão que se coloca é que a Terceirização até há pouco tempo atrás – e digo isso pela minha experiência a partir dos recursos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho – em sua grande maioria não é discutida nos processos, pouco se discute sobre teses jurídicas dentro da Terceirização. (PAIVA in BIAVACHI E DROPPA, 2011, p. 32)

Diante disso, percebe-se que apesar da lei 6.019/ 74 e 7102/83, terem marcado o início da flexibilização do mercado através da terceirização, a pressão por mais contemporização se intensifica na década de 90, fato que instituiu o Enunciado 331 de 1993 ( aperfeiçoado pela resolução n. 96/2000 e 174/2011 ):

331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE – REVISÃO DO ENUNCIADO No 256

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 1993 alterada pela resolução do TST ° 174 de 2011).

Deste texto, o que se pode extrair é que primeiramente ele trouxe uma questão polêmica ao afirmar que somente é possível terceirizar atividade-meio (descrito no item

II), a problemática do assunto se deu pelo simples fato de que a flexibilidade almejada não ocorre em sua integralidade bem como pela difícil diferenciação das atividade em meio e fim. Outra questão que cabe ressaltar é a inovação quanto a responsabilização subsidiária do tomador.

A responsabilidade subsidiária do Ente Público foi comemorada por certos setores sociais. Mas continuou forte a pressão de outras forças para eliminá-la. [...] em 24 de novembro de 2010, Ação Declaratória de Constitucionalidade proposta pelo Governador do Distrito Federal ao artigo 71, § 1º da Lei de Licitações foi julgada procedente pelo STF. ( BIAVASCHI E DROPPA, 2011, p. 139).

Sobre a responsabilidade subsidiária, apesar do STF julgar constitucional, esclarece no acordão que apesar de dispensa da responsabilização por mero inadimplemento de obrigações trabalhistas , o tomador poderá ser responsabilizado caso seja omisso no dever de fiscalizar:

[...] 7. Naquela oportunidade, porém, esclareceu o relator que isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria . A partir daí, passou-se a admitir a condenação subsidiária do ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas, desde que caracterizada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administração. [...] (Reclamação STF 13.467/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).

Observa-se que neste momento nunca existiu de fato uma lei geral de terceirização, no entanto foi possível identificar várias normas dispersas e entendimento de cortes, tratando de assuntos específicos em suas áreas, mas são importantes instrumentos que contribuíram para a construção doutrina e a jurisprudências acerca do tema terceirização.

Em específico ao serviço público, a terceirização surgiu de intenções basilares idênticas à da iniciativa privada (redução de custo, eficiência, especialização, etc). No entanto, a diferença está no objetivo principal de cada uma, pois na relação privada a finalidade é geralmente lucratividade e no serviço público o fim é o atendimento eficiente ao interesse público, ou seja o bem estar social. Historicamente, o tema terceirização surge no serviço público, contrapondo a forte intervenção do estado em determinado período.

“No decorrer da década de 80, as economias desenvolvidas e em desenvolvimento estavam apresentando um cenário de grave crise econômica. [...]. No Brasil, diante de intenso debates, predominou a idéia que identificava a crise brasileira como conseqüência da crise fiscal do Estado. Nessa perspectiva, a partir de então, a crise passou a ser interpretada como um processo decorrente da

forma “ampliada” como o Estado veio intervindo na economia. Essa intervenção foi caracterizada pela conjunção “explosiva” das suas atividades na área social, empresarial e também regulatória da economia. Assim, o tamanho do déficit público passou a ser identificado, em meio à onda da globalização ao final dos 80, também no Brasil, como redutor da autonomia do estado nacional na implementação de suas políticas macroeconômicas, principalmente pelas conseqüências que o agigantado déficit traria para inserção competitiva do país em um mundo em transformação. Ao longo da década de 90 e início dos anos 2000, para além da limitação da intervenção do Estado na economia, a reforma então operada adotou um paradigma gerencialista no bojo da administração pública, em substituição a uma cultura burocrática”(DIEESE, 2007, p. 22 e 23)

Cabe destacar, que não quer dizer que a terceirização no serviço público se inicia nas décadas de 80 e 90, pois de forma simples basta observar a legislação vigente no país da qual remonta em período mais antigos, o fato aqui é que a terceirização se intensificou nestas décadas.

Por outro lado, a respeito ao Estado social de direito, traz como consequências algumas particularidades, ou seja, a ordenamento jurídico brasileiro confere ao ente público certa prerrogativa frente a outra parte contratante, colocando-o em posição superior à outra parte. “Desta forma, caracteriza-se que os contratos administrativos do processo da terceirização a Administração Pública age como figura singular de poder público sobre o particular, assim, configurando relação jurídica de circunscrição da verticalidade” (DI PIETRO apud SILVA 2017).

No Brasil, o surgimento da terceirização no serviço público é marcada pelo regime militar, que, em 1967, fez uma reforma administrativa do aparelho de Estado, tendo como justificativa: “impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa”, com a edição do Decreto-Lei (DL) no 200/1967. Na íntegra, esta primeira iniciativa legal no serviço público está descrita no art. 10 § 7°, do referido decreto-lei, o qual relata o seguinte:

“Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução”.

De certo modo a lei 5.645/70, tentou exemplificar algumas atividades que estariam de acordo ao disposto no referido decreto-lei sobre terceirização, conforme parágrafo

único do art. 3°: “ As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia,

operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato”. No entanto, este trecho veio a ser objeto de revogação mais a frente na lei 9.527 de 1997, o que, neste trabalho, não se encontrou justificativas plausíveis para o tal fato, salvo pela justificativa de incentivo a crescente subcontração.

Esta legislação (lei 5.645/70) passou a incentivar o uso crescente da subcontratação desses serviços, ainda que de forma moderada. Isso, ocorria porque até então não havia exigência constitucional de concurso público para a contratação de funcionários públicos, que eram regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), podendo ser admitidos e demitidos facilmente, o que se alterou radicalmente com a Constituição Federal de 1988 (DRUCK et al 2018, p. 117).

Na história das nossas leis maiores, às primeiras aparições em torno da descentralização dos serviços públicos, posicionaram-se na figura da privatização (ou seja, terceirização em sentido amplo, conforme algumas vertentes defendem), isso aconteceu primeiramente na CF de 1934, com a previsão concessão de serviços públicos , mais a frente na CF de 1946, aparece pela primeira vez o termo autorização de serviços públicos , estes fatos que permearam pelas constituições seguinte até a atual Constituição federal de 1988, que trouxe, além de outras inovações a figura da permissão de serviços públicos .

Nas palavras de Luiz Fernando Bandeira de Melo Filho:

A Carta de 1988 trouxe, pela primeira vez na história constitucional

brasileira, a menção expressa ao dever de licitar , incluído no inciso XXI do art. 37, que trata dos princípios e normas gerais da Administração Pública. Também em outras passagens, notadamente no inciso XXVII do art. 22 e no caput do art. 175, verificamos a atenção dispensada pelo constituinte originário ao procedimento de contratação do Estado. (MELO FILHO, grifo nosso).

Como pôde-se observar até aqui, o termo explícito terceirização ou mesmo privatização, não encontra espaço no ordenamento normativo nacional, talvez a justificativa para isso seja para não incorrer em equívocos conceituais (de limitação ou abrangência exacerbada) ou apenas pelo simples fato deste tema ser matéria doutrinária. Seguindo esta linha a CF de 1988, em seu artigo 37, XXI, também não ousou explicitar o termo ou mesmo definí-lo:

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam

obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos

termos da lei , o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (grifo nosso).

Quanto ao artigo 22, inciso XXVI, a CF regista que “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada EC nº 19, de 1998) ”.

Por fim, o art. 175, relata que incumbe ao poder público, na forma da lei , diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (grifo nosso).

Notavelmente, os constitucionalistas de 1988, sendo mais genéricos em suas colocações constitucionais, permitiram um papel mais abrangente e flexível ao ao legislador nas normas infraconstitucionais e/ou infralegais. Sendo assim, da Carta Magna de 1988, surge a lei de licitações n° 8.666/93 e a lei de concessões e permissões n° 8.987/95.

Como a lei de permissionárias e concessionária, não é objeto deste trabalho, então será delimitado ao tema que é a terceirização em sentido estrito a qual tem a sua essência pautada na lei de licitações. Por outro lado, cabe ressaltar que mesmo assim, a lei 8.666/93 ainda se mostra abrangente nas formas de terceirização ou outros assunto, cabe destacar que neste trabalho o objetivo principal é analisar a terceirização de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra no serviço público.

Segundo Druck et al (2018, p. 118) a edição da Lei de Licitações e Contratos foi – e continua a ser – fundamental para se viabilizar a terceirização, pois determina as normas gerais para a contratação de serviços pelo Estado, reafirmando a sua legalidade.

No entanto, este termo “ dedicação exclusiva de mão de obra ” nunca foi utilizado

em níveis de leis ou decretos, no entanto, começa a fazer parte do jargão com a edição de uma instrução normativa em 2008 a nível ministerial, como será abordado mais à frente.

No Brasil, mais especificamente no serviço público, em um breve resumo da cronologia normativa, pois estas normas serão tratadas mais à frente,após a edição da lei 8.666/93, foi editado o decreto 2.271 de 7 de julho de 1997 (em cumprimento ao art. 10 § 7° do decreto-lei 200/67), o qual dispôs sobre a contratação de serviços pela administração pública federal, direta, autárquica e fundacional, mas antes desse foi editado ainda o decreto 2.031/1996, no entanto estes último limitava apenas à contratação de serviços de limpeza e conservação.

Decreto 2.271/97 é importante destacar que mais uma vez a legislação ousa a descrever as atividades específicas, reforçando a teoria defendida pelo TST na súmula 331, que só poderia terceirizar atividades-meio :

“§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta (BRASIL, 1997).”

Por outro lado, decreto 2.271, art . 8º onde diz que o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado expedirá, quando necessário, normas complementares ao cumprimento do disposto neste Decreto, originou-se a instrução normativa 18/97, o primeiro instrumento essencial à orientação específica dos gestores e fiscais na execução prática, no entanto ainda era muito limitado e eivado de subjetividade.

Até o presente momento, desta cronologia jurídica, a nomenclatura dedicação

exclusiva de mão de obra” não aparecia, era utilizado tão somente a nomenclatura genérica execução indireta de serviço público, que englobava tanto os serviços com ou sem mão de obra exclusiva. Mas a partir da edição da instrução normativa do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão n° 02/2008, esta especificação começa a fazer parte das contratações públicas, sendo que esta norma revoga a IN 18/97, orientando mais claramente a administração pública até meados de 2017.

Então, no âmbito público, a mais recente inovação foi a IN 05/2017, a qual revoga a IN 02/2008, traz seu bojo pontos esclarecedores e maior objetividade nas atuações dos gestores e fiscais, mas também traz algumas polêmicas alterações, que vinham dando certo

na edição anterior, no entanto, pode ser que necessite de aperfeiçoamento o decorrer dos anos. Além desta, também foi atualizado o decreto 2.271/97 o qual deu lugar ao decreto 9.507/2018

Por fim, cabe destacar a maior revolução no que tange a construção jurídica em prol da terceirização, talvez mais para a iniciativa privada do que para a pública, que foi a lei 13.429/2017 (que atualiza a lei 6.019), apelidada inclusive de lei da terceirização que juntamente com o julgado de Arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 324 do STF, decorra a narrativa anterior descrita na súmula 331 do TST, que limitava a terceirização apenas das atividades-meio, sendo que esta inovações ampliaram a possibilidade de terceirização inclusive para às atividades fins.