A deslegalização, provinda da Itália, é a possibilidade de tratamento de uma matéria que seria exteriorizada por lei, para ser elaborada por um ato de inferior hierarquia legal. É o rebaixamento de uma matéria que seria emanada do Legislativo para que o Executivo a emane por meio de regulamento, flexibilizando assim o principio da legalidade, e contrariando o instituto jurídico brasileiro que exige o processo legislativo ordinário para a elaboração legal.
Para Pinheiro, é a perda do exercício da função de editar atos normativos por um
único centro de atribuições em virtude da sociedade plural e complexa.139 É a edição de atos
normativos por entidades diversas do Poder Legislativo quando a lei, ao fixar parâmetros
genéricos, deixa espaço para sua complementação.140
Há autores como Aragão, que defendem o fenômeno italiano em comento, assim nas palavras do citado autor:
[...] não há qualquer inconstitucionalidade na deslegalização, que não consistiria propriamente em uma transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma política legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulação de determinada matéria. E, com efeito, se este tem poder para revogar uma lei anterior, por que não o teria para, simplesmente, rebaixar o seu grau hierárquico? Por que teria que direta e imediatamente revoga-la, deixando um vazio normativo até que fosse expedido o regulamento, ao invés de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a revogação para um momento posterior, a critério da Administração Pública, que tem maiores condições de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econômica e social?141
Ocorre que, é inconcebível o uso de um instituto que não tenha cabimento no sistema jurídico estabelecido constitucionalmente, devendo ser rebatida a autonomia irrestrita das agências reguladoras que tem se utilizado do fenômeno, retirando do legislador a possibilidade de inovar quanto à matéria regulada, sob o argumento do lento e burocrático processo legislativo em meio às necessidades urgentes da coletividade.
Neste sentido, Celso Antônio defende a incoerência da deslegalização com o regime jurídico brasileiro, eis que impossível haver delegação do Legislativo ao Executivo
139 PINHEIRO, Renata Neiva. O poder normativo das agências reguladoras. Fórum Administrativo. Belo Horizonte:Fórum, 2010, p. 33
140 Ibidem, p. 41
141 ARAGÃO. Alexandre dos Santos. Agencias reguladoras e a evolução do direito administrativo
por outros meios que não os autorizados pela Constituição, pois em acontecendo este fato, haverá uma delegação disfarçada de competência.
Considera-se que há delegação disfarçada e inconstitucional, efetuada fora do procedimento regular, toda vez que a lei remete ao Executivo a criação das regras que configuram o direito ou que geram a obrigação, o dever ou a restrição à liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito material ou ao nascimento da obrigação, dever ou restrição. Ocorre, mais evidente, quando a lei faculta ao regulamento determinar obrigações, deveres, limitações ou restrições que já não estejam previamente definidos ou estabelecidos na própria lei. Em suma: quando se faculta ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurídica. E inovar quer dizer introduzir algo cuja preexistência não se pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada. Entre nós, este procedimento abusivo, inconstitucional e escandaloso foi praticado inúmeras vezes e de modo mais flagrante possível. Nisto se revela o profundo descaso que, infelizmente, nossos legisladores têm tido na mantença das prerrogativas do Poder em que se encartam, demonstrando, pois, um cabal desapreço pela Constituição e – pior que isto – olímpica indiferença pela salvaguarda dos direitos e garantias dos cidadãos. Assim, inúmeras são as leis que deferem, sic et simpliciter, a órgãos colegiais do Executivo – como ao Conselho Monetário Nacional, por exemplo – o poder de expedir decisões (“resoluções”) cujo conteúdo só pode ser o de lei. (...) De todo modo, ostensiva ou disfarçada, genérica ou mais restrita, assentada no todo da lei ou no incidente particular de algum preceptivo dela, a delegação do poder de legislar conferida ao regulamento é sempre nula, pelo quê ao Judiciário assiste – como guardião do Direito – fulminar a norma que delegou e a norma produzida por delegação.142
O poder normativo determina que as agências poderão apenas detalhar, ou esmiuçar os assuntos traçadas anteriormente na lei genérica e abstrata, e não inovar juridicamente, porque geraria uma subversão de competências, já que não existe no ordenamento jurídico brasileiro o regulamento autônomo.
Para Pontes de Miranda: “Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar; invasão de competência legislativa.”143
No caso brasileiro, isto se dá em virtude dos standards de escassa densidade normativa elaborados pelo legislativo em virtude da ausência de conhecimento técnico necessário no momento de sua elaboração.
Enterría garante que a técnica de deslegalização não pode ser aplicada às matérias constitucionalmente reservadas à lei:
142 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros: 2008, p. 352-353
143 MIRANDA, Pontes p. 353 apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito
Por su naturaliza, parece que puede afirmarse com firmeza que la técnica deslegalizadora no es aplicable a las matérias constitucionalmente reservadas a la Ley. Esta reserva de uma matéria a la ley se infringiría, evidentemente, si pretendiese cumplirse con uma ley de contenido puramente formal, operante em el ámbito abstracto del rango, ley que justamente viene a entregar la regulación de la matéria de que se trate a los Reglamentos.144
A deslegalização, portanto não pode ser confundida com o tratamento de um assunto por normas de inferior hierarquia de forma inovadora, afrontando cristalinamente o Princípio da Legalidade, uma vez que seus padrões devem ser a priori estabelecidos numa lei, deixando às normas inferiores apenas sua explicação e detalhamento técnico especializado.
Não lhes são dadas atribuições de formulação de políticas públicas, mas apenas de implementar aquelas formuladas pelo executivo e legislativo através da criação das leis, devendo agir com parâmetros estritamente técnicos.
No caso específico da Agência Nacional do Petróleo, a Lei do Petróleo em seus artigos 8º III, V, VI, IX, 9º, 29, 53 §1º, 56 §único, expressa extrema remissão da matéria para regulamentação, o que oportuniza a ANP adentrar no seu juízo de discricionariedade amplo, e definir os inúmeros conceitos indeterminados de forma aceitável no ordenamento jurídico
brasileiro, e não se utilizando da deslegalização supra denominada.145
No caso da Lei do Petróleo, diversas matérias são conceitos abertos, tais como “situação de contingência” e “parâmetros de eficiência” no art. 8º; “requisitos técnicos, econômicos e jurídicos” estabelecidos pela ANP no art. 29; “exigências de proteção ambiental, segurança industrial e populacional” no art. 53; requisitos para “habilitação de interessados”, bem como “condições para autorização e transferência de titularidade de instalações” no art. 56 da referida lei, e assim o ato normativo explicará tecnicamente cada denominação fazendo o uso do poder normativo conferido por lei.
Implica à regulação na aplicação do poder normativo, a pormenorização técnica da lei geral mediante a expedição de atos normativos, mas não pode de acordo com Moreira Neto, ser contrário aos atos hierarquicamente superiores nem desarmônicos com os de mesma
hierarquia.146
144 ENTERRÍA, Eduardo García de. Legislación delegada, potestad regulamentaria y control judicial. 3. ed., Madri: Civitas, 1998, p. 152
145ARAGÃO, Alexandre Santos. O contrato de exploração de petróleo e gás. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 05, fev/mar/abr de 2006, p. 05
Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 16 out. 2011
146 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 182