1.4 Brasil
1.4.4 Processo de Agencificação
Conforme vislumbramos em análise anterior, o período neo-liberal, demonstrou a busca de uma reforma estatal frente a dinamismos como a globalização, ineficiência na prestação de serviços, corrupção, restabelecimento da liberdade individual, privatização e desregulação. Todos estes fatores fizeram surgir então o fenômeno da agencificação, que nada
mais é do que o aparecimento das ditas agências reguladoras.64
Em alguns países da Europa, a agencificação foi institucionalizada e cognominada de autoridades administrativas independentes, como a França, Itália e Espanha. O Brasil, por sua vez, preferiu adotar o modelo de regulatory agencies dos Estados Unidos, posto que a autonomia é cabível quando não há inserção na estrutura estatal. Contudo, por ser uma autarquia, entidade criada através da descentralização governamental, ausente a subordinação ao Ministério correspondente, faz parte da Administração Indireta e, assim, inoportuna a
independência. 65
61 Serviços não exclusivos são aqueles que o estado pode passar a sua execução para o particular, pois como o próprio nome denomina, não são da exclusividade única do ente público estatal na sua prestação, tal como o serviço de polícia, o qual apenas o estado pode realizar.
62 Na verdade o que se percebe na administração pública atual é que a eficiência e a qualidade, buscadas não passou de uma utopia, uma vez que a massificação no acesso dos bens e serviços prestados a população não caminhou juntamente com a sua qualidade, e isso pode ser observado pela quantidade de demandas reclamantes que o Procon vem recebendo anualmente.
63 http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em 14/06/2012, p. 45
64Ibidem, p.30-36
65Ibidem, p. 36. Na França, o termo “independente” parece inapropriado porque lá as agências estão submetidas ao Poder Executivo, diferente dos EUA, que não existia a princípio essa subordinação entre o governo e as
No Brasil, diversas agências reguladoras foram aparecendo, mas dentre elas apenas tem fundamento constitucional a ANATEL e a ANP, art. 21, XI e 177, §2º, III da CF/88, sob a expressão de órgão regulador, nomenclatura inclusive que deveria ser utilizada em nossa doutrina ao invés do uso do vocábulo americano “agência”.
A instituição da ANP se deu por meio da Lei 9478/97, de 06 de agosto de 1997, tratando sobre a política energética nacional, e após foram acrescentados o gás natural e o biocombustível, como matérias primas reguladas por esta agência, além do petróleo já previamente existente, por meio da cópia do teor da Lei Nº 11.097/2005, de 13 de janeiro de 2005, tratando sobre a introdução do biodiesel na matriz energética brasileira, cuja redação copiada no art. 7º hoje dispõe:
Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)
Parágrafo único. A ANP terá sede e foro no Distrito Federal e escritórios centrais na cidade do Rio de Janeiro, podendo instalar unidades administrativas regionais.
Apesar das demais agências não estarem previstas no texto constitucional, o processo de agencificação vem sendo utilizado desde a década de 90, não obstante as críticas, em meio às mudanças no papel do estado, mediante a regulação conferida às agências reguladoras em vários setores prestadores de serviços públicos e atividades econômicas por empresas privadas.
agências, eis que estas eram reputadas como um quarto poder. E o Brasil, por copiar a denominação americana também erra a partir do momento em que se observa que nossas agencias fazem parte da administração indireta e assim estão dentro da administração pública e do Poder Executivo.
CONCLUSÕES PARCIAIS
No primeiro capítulo, vimos que a origem das agências reguladoras encontra substrato nos direitos norte-americano, inglês e francês. O direito brasileiro, por sua vez, resolveu copiar o modelo norte-americano de agências, em virtude da maior autonomia que suas agências gozam, porém não observou que o sistema jurídico americano, além de não utilizar o Princípio da separação de poderes de forma contundente, permite o uso dos regulamentos autônomos, afora possuir uma constituição bastante sintética e díspare do sistema jurídico brasileiro.
Sendo assim, diversas incongruências são demonstradas, eis que os atos normativos das agências brasileiras não tem o poder de inovar juridicamente, cerceando direitos por meio de suas decisões, enquanto deveriam apenas detalhar matérias, que já foram tratadas por leis de superior hierarquia, que se submeteram a processo legislativo, respeitando as regras constitucionais rígidas de nosso Direito.
Neste ínterim, o pensamento de Kelsen a respeito da hierarquia das normas é elencado, assim como as idéias de Eros Roberto Grau, quando aborda a relação entre os direitos postos e pressupostos, ao demonstrar a necessária conexão entre estes, contrariando a prática de copiar sistemas jurídicos estrangeiros inadequados à realidade do Brasil.
O sistema inglês é comentado, tendo em vista elencar a origem da independência norte americana, por ter sido colonizada pelos britânicos. E o sistema francês é demonstrado em virtude da adoção do mesmo modelo constitucional brasileiro, o da civil law, porém há uma particularidade no sistema francês, que o sobressai em relação aos demais países em estudo, que é a adoção do sistema de jurisdição dual, por meio do contencioso administrativo.
O que se denota do estudo das agências reguladoras estrangeiras em relação às brasileiras, é a efetiva representação popular no Parlamento nos países de fora, enquanto isso no Brasil, o que se percebe é uma representação maquiada, em razão da ausência de interesse público na prolação das leis. Além disso, no Brasil, diferentemente dos outros países, não existe uma efetiva participação social na luta pelos direitos civis e políticos, mas apenas uma inércia para que os órgãos incumbidos na defesa dos direitos coletivos efetivem este mister.
O processo de desestatização bem demonstra a influência que os estudiosos da época, inseridos nos altos cargos da administração pública brasileira, receberam dos
americanos, quando estudavam suas teorias nos cursos de extensão que participavam nos EUA, e que aplicavam posteriormente na política administrativa brasileira, provocando a Reforma Administrativa de 1995.
Esta reforma trouxe o surgimento das agências reguladoras brasileiras, para fiscalizarem as atividades públicas não exclusivas transferidas ao setor privado por meio de concessões, e em razão da crise econômica e financeira vivida na época que provocou o processo de privatizações.
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE BRASILEIRA