A administração pública poderá atuar sob as vestes da anulação ou da revogação, ou seja, para controlar seus atos eivados de ilegalidade ou de anulabilidade, cabendo única e exclusivamente a ela analisar seu mérito, isto é, seu juízo de conveniência e oportunidade, adotando por vezes os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade.
Ocorre que o uso a estes conceitos e o recurso ao poder discricionário tem levado a arbitrariedades constantes no âmbito administrativo, causando diversas contendas na administração, principalmente na atividade de regulação da ANP, as quais são realocadas ao judiciário.
A doutrina majoritária distingue dentro dos conceitos indeterminados: conceitos descritivos (os que se referem a objetos reais descritivamente perceptíveis como o homem, a morte, a escuridão, o amarelo etc); conceitos normativos subdivididos em normativo em sentido estrito (os que não são perceptíveis pelos sentidos, mas só em conexão com o mundo das normas passam a ser compreensíveis e representáveis) e os normativos de valor (aqueles que contêm uma valoração, a questão é de quem seria esta valoração?) e conceitos discricionários (os que se caracterizam em virtude da autonomia, da valoração pessoal,
364 COSTA, Susana Henriques da. Comentários à Lei de Ação Civil Pública e Lei de Ação Popular. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 317
possuindo a liberdade como critério pessoal, pois havendo intervenção de um terceiro perde- se a liberdade).
Na França existe um órgão específico para julgar as decisões administrativas, denominado contencioso administrativo, o qual trabalha para que os processos administrativos diminuam o volume de demandas na via judicial, em caso de solução do litígio, mas não há impedimento para que após o esgotamento das vias administrativas se
recorra ao judiciário. 365
Em diversos países há inúmeras interpretações a respeito do tema. Para Tzener a doutrina dos conceitos discricionários é inimiga do Estado de Direito e cientificamente infundada, mas a diferença entre os indeterminados e os determinados se dá em razão do grau
de insegurança da palavra.366
Os conceitos indeterminados segundo classificação germânica teria duas matizes, a teoria da multivalência e a teoria da univocidade. A última defende que todos os conceitos são vinculados a lei e só a vontade do administrador pode fundar a discricionariedade atribuída através de um conceito legal indeterminado, não constituindo uma discricionariedade livre, e sim subordinada à lei, vinculada, havendo apenas uma interpretação correta. Já a primeira foi defendida pelo sistema francês e por Portugal, e se baseia na tese de que a interpretação e aplicação dos conceitos legais indeterminados admitem
várias decisões certas. 367
Para Bachof é mister um controle jurisdicional sobre a atividade administrativa, pois tem que se averiguar se a lei quer ou não atribuir à autoridade administrativa um espaço de apreciação, o qual resulta da natureza material da relação, associada ao pensamento da
administração diante do caso concreto.368
Este espaço de apreciação depende da natureza dos conceitos, se normativos em oposição aos fáticos pressupõem um juízo de valor entre a determinação conceitual e a verificação da situação de fato.
365 ENTERRÍA, Eduardo Garcia. Democracia, juices e justicia admnistrativa. Barcelona: Thomson Civitas, 2009, p. 109
366 ENTERRÍA, Eduardo Garcia. Democracia, juices e justicia admnistrativa. Barcelona: Thomson Civitas, 2009, p. 109
367 Idem 368Idem
Para Rupp “os conceitos indeterminados exigem a ilimitada sindicabilidade judicial, sob pena de ficar irremediavelmente comprometida a segurança dos particulares
perante o Estado Leviathan.”369
Para Schimidt-Salzer “a aplicação dos conceitos indeterminados implica uma
margem de oscilações nas decisões.”370 E acrescenta que a última decisão da administração só
é razoável diante da impossibilidade de controle judicial.
Outra teoria a respeito do tema é a Teoria dos Fatores, a qual dispõe que o conteúdo da norma é dado, criado, transformado, adaptado diante da realidade abrangida, afetando a decisão no caso concreto, no uso dos conceitos jurídicos indeterminados.
No sistema francês não há tanta distinção entre os conceitos indeterminados e a discricionariedade administrativa.
Na Espanha, Enterría traz à baila a importância da legalidade na administração, ainda quando atua com discricionariedade.
Em Portugal, Sérvulo Correia elenca a discricionariedade técnica, subdividida em conceitos indeterminados, por meio dos quais o legislador teria querido atribuir discricionariedade à administração e os conceitos técnicos também abordados na Espanha e Itália englobando as decisões de alta complexidade técnica, inviabilizando o controle judicial.371
Na análise da discricionariedade, faz-se o uso de duas palavras, a prognose que daria uma dimensão do futuro e seria incerta, apenas lastreada na probabilidade, e a diagnose que estaria atrelada a fatos passados e por isso seria algo certo já vivenciado.
Há ainda a figura da discricionariedade na planificação social, na medida em que os planos tem decisões pontuais no caso concreto, levando ao uso também desta margem de apreciação pelo julgador, podendo ser utilizadas as diretrizes internas, pautadas na lei do plano, ou externas, extra plano.
O controle da discricionariedade de planificação implica limitação ao juiz administrativo, pois apenas a administração pode criar no plano, entretanto este controle é difícil na medida em que no plano não se prevê nenhuma escala de valores a se atribuir maior peso.
369 RUP, H.H. apud SOUZA, Francisco Antônio de. Conceitos indeterminados no direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1994, p. 120
370 SALZER-Schimidt apud SOUZA, Francisco Antônio de. Conceitos indeterminados no direito
administrativo. Coimbra: Almedina, 1994, p. 80
Não se pode, contudo estabelecer um padrão de ceticismo quando as decisões são tomadas pelo governo, uma vez que nenhuma generalização é cerrada, há os que primam pela justiça e igualdade.
A justiça administrativa só é justificada se lastreada na democracia tal como ela é idealizada, para que sirva como fruto desta e assim sirva de modelo de efetivação do que é justo, sujeitando-se ao controle legitimador de sua atuação por meio da transparência.
Não se pode também sacralizar qualquer doutrina aos seus seguidores, pois isto redundaria na morte da ciência jurídica, o aplicador do direito tem que estar adstrito à constituição administrativa diante de um sistema contencioso-administrativo e assim garantir a igualdade jurídica e o interesse dos cidadãos. Para Enterría “la ley es el instrumento sine qua
non de la igualdad ”372
Na França, as áreas em que o Conselho de Estado exerce um controle mínimo se dão na polícia de estrangeiros, publicações estrangeiras de alta polícia, matérias de apreciação altamente técnica e matérias cuja apreciação da administração pode ser totalmente substituída pelo juiz. Quando o assunto exige um tipo de controle em que o juiz verifique a verdadeira apreciação dos fatos é chamado controle normal, vê-se se a natureza dos fatos justifica a decisão tomada, os pressupostos legais que levaram ao julgamento. E quando há ameaça às liberdades públicas ou ao direito de propriedade, por exemplo, na discricionariedade administrativa há necessidade de um controle máximo, conforme o pensamento francês.
A efetivação de um controle jurisdicional dentro da administração de maneira profunda sobre a utilização da discricionariedade se justificaria em razão do suprimento da ausência de conhecimento técnico dos juízes, por meio do uso da perícia pelos mesmos. Mas há argumentos contrários no sentido de que o juiz estaria afastado no tempo e no espaço da realidade, e assim a decisão administrativa é cada vez mais tomada, pois um controle jurisdicional pleno emperraria a administração.
Na Espanha, a aparição de uma administração técnica, moderna e prestadora de serviços públicos e não só de favores especiais dos partidos se deu com a criação das agências reguladoras, pois livres das influências políticas e arbitrárias.
Nos EUA, o Administrative Procedure Act (APA), como primeira Lei de Procedimento Administrativo americana, determina que o Direito Administrativo passe a se sujeitar a instrumentos de controle, como o social, o político e o judicial, estando assim suas
372 ENTERRÍA, Eduardo Garcia. Democracia, juices e justicia admnistrativa. Barcelona: Thomson Civitas, 2009, p. 59
agências no exercício da função quase judicial ao ditar os atos que resolvem as questões de interesse privado, por meio da Administrative Law Judges com status parajudicial, sujeitas a controle.373
As agências americanas por conseqüência do intenso controle, possuem uma ampla autonomia, já que sua atuação na solução das questões privadas abrange praticamente todas as matérias, deixando para o Ministro de Estado apenas o exercício em situações de necessidade e urgência especificadas no ato da avocação ou com a comunicação do Presidente do Governo.
No Brasil as agências também foram criadas para solucionar o máximo de controvérsias possíveis, devendo se submeter aos mesmos instrumentos de controle, porém o que se nota é que a participação social ainda é muito lenta, a fiscalização preventiva é carente, transferindo por conseqüência, a solução das arbitrariedades para o âmbito dos tribunais.
O TCU tem se pronunciado a respeito da conduta da ANP no que concerne a sua deficiente fiscalização, como pode ser observado em ítem específico sobre as irregularidades da ANP.
O Ministério Público também tem lutado em prol da moralidade administrativa, apesar de haver questionamentos no sentido de ilegitimidade de parte no tocante a fiscalização
orçamentária, em virtude da competência atribuída à Fazenda Pública. 374
Sua tarefa crucial na matéria em comento surge como órgão do Executivo imcumbido de zelar pela moralidade e probidade administrativa, bem como contrapor a ofensa ao patrimônio público, ambiental, cultural e os demais interesses difusos, contando com o apoio da própria sociedade da busca pela efetivação dos direitos constitucionais, na luta pela democracia e pela transparência da gestão pública.
Resta-nos concluir que a ANP desencadeia sob a via administrativa a submissão ao controle de legalidade e de mérito em vistas às atitudes corriqueiras desmedidas de seus gestores, devendo por isso ser investigada pelo Ministério Público, fiscalizada pelo Tribunal de Contas e CN e submetidos ao Judiciário se necessário for, a fim de garantir a ordem constitucional e democrática frente a um verdadeiro Estado de Direito.
373 MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182 374 COSTA, Susana Henriques da. Comentários à Lei de Ação Civil Pública e Lei de Ação Popular. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 400
CONCLUSÕES PARCIAIS
Diante das condutas abusivas das agências reguladoras e especificamente dos casos analisados sobre a ANP, o que resta para reprimir esses atos intoleráveis é o sistema de controle por meio dos Poderes, com o método do checs and balances, aventado por Montesquieu.
O primeiro método de controle é o externo, que incidindo sobre ações do Executivo, será realizado pelo Legislativo e pelo Judiciário. Enquanto o Legislativo pode exercer o controle de contas juntamente com o TCU, conforme o art. 31, §1º e art. 71 da CF de 1988, pode ainda realizar as CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito) sobre os atos políticos abusivos, de acordo com o art. 58 §3º da CF de 1988.
Já o Judiciário efetuará controle em relação unicamente à legalidade dos atos normativos das agências reguladoras, mediante a aplicação do art. 5º , XXXV da CF de 1988, sob o manto do principio da universalidade de jurisdição. Podendo o processo ter sido deflagrado pelo Ministério Público, órgão independente, permanente e essencial à função jurisdicional em prol da defesa dos direitos e interesses da coletividade, da moralidade administrativa, do patrimônio publico e cultural, do meio ambiente e de todos os outros interesses difusos e coletivos, reconhecidamente por meio do art. 127 e do art. 129, III da CF de 1988.
O que percebemos nas pesquisas efetivadas no trabalho é que o Judiciário tem desempenhado este controle de forma eficaz, conforme os acórdãos prolatados pelos tribunais, o que demonstra a autonomia do Direito, como instrumento de realização da justiça.
Afora este, a própria sociedade, através dos cidadãos, pode deflagrar o processo no Judiciário, por meio da ação popular, baseada na Lei 4717, de 29 de junho de 1965 ou fazer uso da ação civil pública, através de qualquer pessoa, com base no art. 5º, LXXIII da CF de 1988 e na Lei 7347, de 25 de julho de 1985.
Nota-se que o controle social não é muito efetivado, em virtude da passividade da sociedade, deixando que o Ministério Público abarque todas as condutas errôneas por membros da Administração Pública.
Em relação ao controle interno, este será exercido pela própria Administração, por isso é chamado de controle interno ou adminsitrativo, que com base na Súmula 473 do STF, o próprio órgão ou entidade anulará ou revogará seus atos quando eivados de ilegalidade ou inconveniência e inoportunidade respectivamente, configurando neste último caso o controle de mérito.
Ocorre que, o mérito administrativo encontra fundamento na subjetividade do administrador, que irá analisar o caso e decidir conforme os requisitos íntimos para a aplicação da conduta.
Sendo este comportamento demasiadamente incerto, se encontra no âmbito da discricionariedade do administrador, que em sendo utilizada com fuga ao interesse público acarretará um juízo arbitrário e abusivo.
Porém, muitos conceitos abertos tem que ser preenchidos pelo administrador público, utilizando da tal subjetividade, da discricionariedade, da conveniência e da oportunidade, para então determiná-los, por isso Enterría e Sérvulo tecem comentários sobre a preocupação destes dois institutos na Administração Pública, salientando que devem ser utilizados sempre de maneira arrazoada, com base nos princípios da justiça e da igualdade.
O controle interno, também não tem sido realizado como instrumento neutral, para a efetivação da justiça administrativa. Mas funciona mediante a conveniência dos próprios administradores em anular ou revogar seus próprios atos. O CNPE não tem sido penalizado pela sua inércia na elaboração de políticas públicas, a ANP não tem sido penalizada pela suas carentes fiscalizações. Em âmbito interno, o que se percebe são lutas políticas entre partidos com o intuito de dominar o poderio estatal.
Assim, resta-nos crer que diante da postura inaceitável das agências reguladoras e, especificamente da ANP, deve o controle judicial sobre esses entes, senão de maneira preventiva, de maneira repressiva, conter os atos abusivos e zelar pela moralidade administrativa.
CONCLUSÃO
A ANP como uma agência reguladora, detentora de poder normativo, goza de prerrogativas e garantias especiais em relação aos demais regimes autárquicos, mas por vezes se utiliza deste poder de maneira desproporcional, seja sob influências políticas ou econômicas, para elaborar atos normativos ilegais, conforme vislumbrado no presente trabalho.
Por terem seus membros nomeados por indicação do Presidente da República, após aprovação do Senado, desencadeiam-se laços de relação entre estes dirigentes e os Poderes Executivo e Legislativo, corroborando com a aplicação de vontades políticas, ás vezes, antidemocráticas.
Submetem-se apenas ao controle de meios, cuja vedação de exoneração de seus membros ad nutum, os garantem no cargo por todo o período do mandato, exceto se provocar atos que culminem em condenação penal transitada em julgado; em condenação em processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, em acumulação ilegal de cargos ou em descumprimento injustificado de objetivos.
Detém ainda Personalidade Jurídica, distinta da estrutura da Administração Direta, distinguindo-se das agências executivas, as quais atuam também regulando, mas sem a denominação de agências reguladoras, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica vinculado ao Ministério da Justiça, as Universidades sob o âmbito do Ministério da Educação, a Comissão de Valores Mobiliários vinculada ao Ministério da Fazenda, o Banco Central e os Conselhos Profissionais.
Estes realizam contratos de gestão para ampliar sua autonomia e em contrapartida recebem fiscalização de suas atividades pelo poder público, eis que recebem recursos governamentais para a efetivação de seus misteres.
De acordo com a Lei 9.986, de 18 de julho de 2000, as agências reguladoras se submetem às regras gerais de licitação, mas poderá utilizar as modalidades de consulta e pregão para a aquisição de bens e serviços, conforme seu art. 37, exceto para serviços de engenharia que terão que observar as regras gerais de licitação e contratação pela administração pública.
As agências elaboram seu próprio orçamento, mas este se encontra inserido no orçamento do Ministério, o que gera ingerências políticas. Todavia, devem apresentar à administração central uma previsão global das receitas e despesas.
Poderão arrecadar taxas regulatórias provenientes da fiscalização, desde que estipuladas nos contratos de concessão. Portanto, não são tributos essas taxas.
Caso haja a extinção de uma agência, e o dever de regulação recaia sobre o Estado, cabe ao particular que firmou contrato de concessão com a agência extinta a alegação da Teoria da Imprevisão, podendo exigir-lhe alterações contratuais, bem como a rescisão contratual.
Além disso, o quantitativo de empregos públicos e cargos comissionados serão dispostos por lei, podendo a agência alterar o quantitativo e os cargos comissionados, desde que não acarretem aumento de despesa. Podem ainda requisitar servidores e empregados integrantes da administração pública, mais membros para atuarem nas agências reguladoras, de acordo com os arts. 14 e 16 da Lei 9986.
As agências reguladoras submetem-se ao controle de legalidade judicial, bem como à coordenação de suas atividades pela Administração Central e pelo Legislativo, por meio do controle de contas, juntamente com o TCU, por meio do art. 71 da CF de 1988, e o controle das condutas dos agentes da administração pública por meio do art. 58 da mesma Carta, na garantia do checks and balances.
A ampla autonomia das agências se relaciona a fixidez dos mandatos dos dirigentes e ao ato de emanação de suas decisões, por não se submeterem ao controle de mérito por parte do Poder Executivo e nem pelo Poder Judiciário, que se restringe ao controle de legalidade.
Não obstante, esta autonomia não pode ser confundida com exorbitância de poder e desrespeito à Lei, nem à Constituição, demonstradas de maneira cristalina no trabalho em comento na atuação das agências.
Além disso, a deficiente fiscalização tem sido preocupação nos tribunais, isto faz pôr em dúvida a questão do papel democrático das agências reguladoras que ao invés de corroborarem com a exigibilidade na prestação de serviço de qualidade para os cidadãos, tem efetivado poucas exigências em relação às necessidades quotidianas da sociedade.
Esta baixa qualidade fiscalizatória, não resolvendo os problemas sociais, tem proporcionado uma infinitude de demandas judiciais.
Acrescidas das interferências políticas e das capturas econômicas que destoam os pilares da regulação, corroborando com a elaboração de legislações contraditórias e complexas.
As disputas na área do petróleo, gás natural e biocombustíveis, tem demonstrado o conflito entre as legislações do setor aliado aos interesses políticos e econômicos que o rodeiam.
O setor do petróleo deveria ser melhor abordado, pois abrange recursos naturais escassos extremamente importantes ao desenvolvimento nacional, necessitando de inovação tecnológica e industrial, configurando grande fonte de riquezas, emprego e crescimento, definidor inclusive de status e poderio econômico em meio ao atual mercado globalizado do petróleo.
Mesmo assim, a luta pela participação maior na fatia de royalties, a fiscalização capturada, desencadeia decisões atentatórias aos princípios da isonomia, da legalidade, da moralidade, entre tantos outros.
O TCU, na realização do controle externo sobre as atividades da ANP constatou que existe falta de transparência no processo de escolha dos blocos ofertados nas suas rodadas de licitação.
Além da vagueza dos critérios adotados para a definição dos blocos ofertados, a Agência não considera políticas de desenvolvimento regional, industrial e ambiental. Também não são ouvidas as comunidades vizinhas aos empreendimentos em processo de audiência pública. Atualmente, apenas questões geológicas são debatidas em seminários restritos aos empreendedores da indústria do petróleo.375
A omissão na regulação tem conduzido à aprovação dos pleitos de forma irresponsável em função da deficiência de pessoal. Como se não bastasse, a agência prorrogou períodos exploratórios referentes aos primeiros contratos celebrados com a Petrobrás revelando uma flexibilização inadequada com uma excessiva, senão abusiva,
discricionariedade do regulador.376
Frente a estas atrocidades, diversos países têm estudado a temática em busca de uma solução aos problemas vivenciados nas agências.
Todas estas atitudes encontram substrato na sua ampla independência em virtude de suas funções “quase legislativas”, “quase executivas” e “quase judiciais”, o que torna cristalino o seu alto poder, inclusive sobre o direcionamento da economia. Mas o que preocupa em maior grau é a falta de transparência no seu processo de regulamentação favorecendo a prática de suas arbitrariedades.
375 http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2059168.PDF. Acesso em 08 de setembro de 2012 376http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2059168.PDF. Acesso em 08 de setembro de 2012
A atuação regulatória requer maior accountabillity377, participação social,
criação de uma ouvidoria, melhor estruturação de seu quadro de pessoal, pois há cada vez