A questão da natureza jurídica do fundo do mar começou a ser objecto de discussões, desde os finais do século XIX começos do século XX, devido ao facto de os Estados costeiros terem começado a aproveitar os seus recursos (a partir da costa - através de túneis) e as espécies sedentárias próximos da costa, mas para além dos limites do mar territorial1. Com a proclamação
Truman, de 1945, e a doutrina da Plataforma Continental, a questão conheceu algum desenvolvimento, mas foi, sobretudo, com o aparecimento da proposta de Malta, feita na Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1967, que começou a era do fundo do mar. Aliás, ainda em 1950, Jonkheer P. R. Feith, Relator da Associação do Direito Internacional, num Relatório sobre “Os Direitos do Fundo do Mar e Respectivo Subsolo”, referiu “... atendendo ao actual progresso da tecnologia é impossível desenvolver o fundo do mar e respectivo subsolo em profundidades superiores a 200 metros ... não vejo necessidade em a nossa geração se preocupar com o estatuto jurídico de áreas tecnicamente inacessíveis que não são capazes de desenvolvimento e que não fazem parte da plataforma continental”2. Como resultado deste entendimento e por influência de Mouton, a Convenção sobre a Plataforma Continental de 19583 definiu plataforma continental como “o leito do mar e o subsolo das regiões submarinas adjacentes às costas mas situados fora do mar territorial até uma profundidade de 200 metros ou, para além deste limite, até o ponto onde a profundidade das águas suprajacentes permita a exploração dos recursos naturais das ditas regiões”. Pouco tempo depois, John Mero publicou o primeiro de uma série de artigos, sobre a possibilidade de exploração e aproveitamento do fundo do mar a grandes
1 Sobre o mar territorial, largura e natureza jurídica, ver ROCHA, Rosa Maria Sousa Martins - O Mar
Territorial: Largura e Natureza Jurídica. Porto : Universidade Portucalense - Infante D. Henrique, 1996.
Monografias. ISBN 972-9354-14-6 e bibliografia aí citada.
2 Referido in BIGGS, Gonzalo - Deep Seabed Mining and Unilateral Legislation. Ocean Developmant and
International Law Journal. New York: Crane Russak. ISSN 0090-8320. 8, number 3: (1980), p. 225.
3 A Primeira Conferência sobre o Direito do Mar realizou-se em 1958, em Genebra, e adoptou, em 29 de Abril,
quatro Convenções: a Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua, que entrou em vigor em 10 de Setembro de 1965; a Convenção sobre o Alto Mar, que entrou em vigor em 30 de Setembro de 1962; a Convenção sobre a Pesca e a Conservação dos Recursos Biológicos do Alto Mar, que entrou em vigor em 20 de Março de 1966, a Convenção sobre a Plataforma Continental referida no texto, que entrou em vigor em 1966, e, ainda, um Protocolo de Assinatura Facultativa Relativo à Solução Obrigatória das Controvérsias. Os textos das Convenções e do Protocolo referidos estão transcritos in CUNHA, J. M. da Silva e PEREIRA, André Gonçalves - Textos de Direito Internacional. 2ª Edição (Reimpressão) Porto : Universidade Portucalense, Departamento de Publicações, 1990. Manuais da Universidade Portucalense - Infante D. Henrique, p. 541-589.
profundidades, de modo que, quando a Convenção sobre a Plataforma Continental entrou em vigor, em 1966, a regra dos 200 metros já estava caduca4.
Enquanto que o direito dos Estados às espécies sedentárias pode ser justificado com base nos conceitos romanos de res nullius ou res communis e o direito sobre a plataforma continental assenta nos princípios do prolongamento natural ou na sua adjacência em relação à costa, já o direito de exploração e aproveitamento do fundo do mar e seus recursos fora dos limites da jurisdição nacional fez surgir várias opiniões, pois uns defendem a aplicação do conceito de res
nullius, outros do conceito de res communis5, outros invocam o princípio da liberdade do alto mar e consequente apropriabilidade dos recursos do seu fundo, por fim, outros defendem o conceito do património comum da humanidade e consequente não apropriação individual do referido espaço e respectivos recursos.
O conceito de res nullius era usado pelo Direito Romano em relação a coisas que não pertenciam a ninguém, mas que eram susceptíveis de ser apropriadas, como por exemplo, os animais selvagens, os pássaros, os territórios que não sendo de ninguém podem tornar-se propriedade de quem primeiro os apropriar. Gaius defendeu que as coisas que não pertencem a ninguém se tornam, por força do jus gentium, propriedade de quem os adquire ou de quem sobre eles venha a exercer, em primeiro lugar, um domínio efectivo. Também John Locke usou a imagem de que enquanto o animal é livre, qualquer um que o possa caçar ou matar tem o direito de o fazer; mas, uma vez isso feito, o animal torna-se propriedade do caçador6. A aplicação deste
4 BIGGS, Gonzalo - Deep Seabed Mining ..., cit., p. 225.
Num artigo de 1965, Mero referia “The sea-floor manganese nodules, because of the potentially low mining
costs, are probabily one of the greatest economic mineral resources ever found on earth”. Por seu turno, D. B.
Brooks, em 1966, publicou um estudo em que previa que uma única operação de aproveitamento de nódulos dos fundos do mar poderia fazer baixar os custos mundiais de certos minerais de 10 a 50 % - citado por LÉVY, Jean-Pierre - La Conférence des Nations Unies sur le Droit de la Mer: Histoire d'une négociation singulier. Préface de Michel VIRALLY. Introduction par Jean-Pierre QUÉNEUDEC. Paris : Éditions A. Pédone, 1983. Publications de la Revue Générale de Droit International Public. ISBN 2-233-00122-2, p. 37.
5 Amerasinghe, Presidente do Comité Ad Hoc, do Comité de Fundos e da III Conferência, até 1980, data em que
faleceu, a propósito da consideração do fundo do mar como res nullius ou res communis, afirmou: “neither the concept
of res nullius nor that of res communis is appropriate in regard to this area. Res nullius would make it the prey of international competition for assertion of claims of national sovereignty over such portions of the area as any State can acquire and hold. The application of the concept of res communis omnium would, on the other hand, hamper the exploitation of the resources of the area, as every nation would be entitled to an undivided share of the whole, and agreement on the means of exploitation and sharing of the proceeds of exploitation would be completely impossible” -
Doc.A/C.1/PV 1588, p. 14, citado por LI, Yuwen - Transfer of Technology for Deep Sea-Bed Mining: The 1982
Law of the Sea Convention and Beyond. Dordrecht, Boston, London : Martinus Nijhoff Publishers, 1994.
Publications on Ocean Development - vol. 25. ISBN 0-7923-3212-1, p. 47.
6 Citados por PUREZA, José Manuel - O Património Comum da Humanidade: rumo a um Direito
Internacional da Solidariedade. Porto : Edições Afrontamento, Junho de 1998. Saber Imaginar o Social/12. ISBN
princípio à realidade espacial verificou-se, aquando do movimento expansionista dos países do Ocidente, para legitimar a aplicação da ordem jurídica do ocupante às novas terras não habitadas7. Diferentemente, res communis são aquelas coisas que, pelo Direito Natural, são comuns a todos, tais como a água da chuva, o alto mar e o ar. Coisas comuns são coisas que são usadas por todos e que, dada a sua natureza, não podem ser apropriadas por ninguém. No Corpus Juris Civilis de Justiniano, a res communis é considerada, tal como a res Publicae e a res universitatis8, como
coisa que não é passível de ser objecto de propriedade privada.
Res nullius e res communis são conceitos do Jus Gentium e, por isso mesmo, dizem
respeito aos direitos e deveres dos indivíduos em relação a outros indivíduos dentro do Império Romano, tendo, assim, natureza privada. O seu objectivo era, apenas, regular as relações de propriedade entre os indivíduos da mesma comunidade. Já o mar era considerado pelos romanos como res communis (dos cidadãos romanos, daí o Mare Nostrum - os cidadãos não romanos não tinham liberdade de uso) e o seu peixe como res nullius, sujeito à propriedade do quem o apanhasse primeiro.
Feita esta breve referência ao sentido inicial destes conceitos, vamos referir, de seguida, o modo como eles foram aplicados ao Direito do Mar.