Enquanto que a teoria da res nullius apareceu para justificar a apropriação de bens encontrados em terra ou de territórios, o exemplo mais marcante da res communis foi o mar. Res
communis, no direito romano, significava coisa que não era passível de apropriação, isto é, res extra commercium. Gidel, referindo-se a esta questão, disse que o direito romano ao designar o
mar como res communis não quer significar propriedade comum, mas sim uso comum e sob condições iguais36. Muito embora, autores romanos como Ovídio, Virgílio, Cícero e Séneca, e juristas como Francisco Vitória, Fernando Vasquez de Menchaca, Domingo de Soto, Albérico Gentili, entre outros37, tivessem salientado este aspecto da res communis - o uso comum e o livre acesso - foi Grócio, no opúsculo aparecido sem nome de Autor, em Novembro de 1608, sob o nome de Mare Liberum sive de iure quod batavis competit ad indicana commercia dissertatio, quem defendeu, com garra, a liberdade dos mares. No opúsculo referido, que constitui o XII capítulo do livro De Iure Praedae Commentarius (1605), que o Autor nunca chegou a publicar, tendo sido publicado pela primeira vez, em Paris, em 1868, pelos cuidados de Hamaker, Grócio escreveu: “o mar é uma das coisas que não é um artigo de comércio e que não pode tornar-se propriedade privada ... nenhuma parte do mar pode ser considerada como território de um qualquer povo”38.
Portugal e Espanha, nos séculos XV e XVI, reclamaram o direito exclusivo de navegação sobre os mares, até à Índia e América. Pelo Tratado de Tordesilhas, de 7 de Junho de 1494, celebrado perante notários públicos, o mundo foi dividido em duas partes através de uma linha, de pólo a pólo, situada a 370 léguas a oeste das ilhas de Cabo Verde, ficando para Portugal tudo o que tinha sido descoberto ou a descobrir para o leste e para Espanha a parte oeste. A política de monopólio dos nossos reis levou-os a, por meio de leis, proibir a quem quer que fosse de navegar os mares por nós descobertos vedando o acesso a estrangeiros. Até à União Pessoal de Portugal com Espanha (1580), os monarcas portugueses conseguiram fazer respeitar as suas pretensões
36 GIDEL, Gilbert - Le Droit International Public de la Mer: Le Temps de Paix. Tome I - Introduction - La
Haute Mer. Paris : Librairie Edouard Duchemin, 1981, p. 215. No mesmo sentido FAUCHILLE, in Traité de Droit International Public: Paix, cit., p. 15 escreve: “o mar não se pode qualificar como res nullius nem como res communis. Res nullius supõe uma coisa que não pertence a ninguém mas que pode ser objecto de ocupação; ora, o alto
mar, pela sua própria natureza, não é compatível com a ideia de ocupação. Também não é uma res communis, no sentido próprio da palavra, pois uma coisa só pode ser património da colectividade dos Estados se pode ser dividida por cada um deles separadamente e o mar não é susceptível de uma apropriação individual por um Estado isolado; também não há co-soberania colectiva de todos os Estados. O que nos cabe dizer é que o alto mar é uma coisa que não pertence e não pode pertencer a ninguém, nem à comunidade dos Estados nem a um Estado determinado, mas cujo uso permanece eternamente aberto e comum a todas as nações”.
37 GARCIA ARIAS, Luis - Historia del Principio de la Libertad de los Mares. Boletin de la Universitad de
pelos outros soberanos, não obstante ter havido alguns incidentes diplomáticos resultantes da protecção dispensada pelos reis de França e da Grã-Bretanha aos corsários. Com a união das duas coroas, passou a ser rei de Portugal Filipe II, de Espanha, I de Portugal, que andava em guerra com os Países Baixos. O novo rei, por Carta Régia, de 29 de Maio de 1585, decretou a apreensão dos navios dos Países Baixos e ingleses que se encontrassem nos portos da Península. Por tal facto, estes países começaram a ir abastecer-se directamente ao Oriente, tendo, no ano de 1603, sido apresada, pelos holandeses, a nau portuguesa Santa Catarina. Foi este incidente que levou Hugo Grócio a escrever o seu livro. Os accionistas da Companhia Holandesa das Índias tiveram escrúpulos em participar dos benefícios resultantes da venda das mercadorias da nau portuguesa, pelo que a Companhia encomendou a Grócio, seu consultor jurídico, um estudo jurídico aprofundado desta questão. Este jurisconsulto inspirou-se nos estudos de Francisco Vitória e Fernando Vasquez de Menchaca para escrever o seu parecer De Iure Praedae Commentarius39.
No seu opúsculo, Grócio diz: “o mar é comum para todos, porque não é passível de ser possuído por alguém e porque é passível de ser usado por todos, se o considerarmos do ponto de vista da navegação e da pesca”40.
O princípio proclamado por Grócio transformou-se, pelo que respeita ao alto mar, num princípio geral de Direito Internacional válido até aos nossos dias e, embora abrangendo, inicialmente, apenas a liberdade de navegação e depois a pesca, também se alargou a outras liberdades, como a liberdade de sobrevoo, a liberdade de colocação de cabos e ductos submarinos, a liberdade de construir ilhas artificiais e a liberdade de investigação científica. Na doutrina de Grócio, o conceito de res communis e o princípio da liberdade do alto mar aparecem intimamente ligados, mas tal não tem que ser necessariamente, pois o conceito de res communis assenta na ideia de que o mar é aberto e não necessariamente comum a todos. A coisa comum não é passível de direitos reais plenos, individuais ou colectivos, mas está sujeita ao princípio da liberdade de utilização por todos, sem discriminação, limitada apenas pelo dever de respeito por igual liberdade dos outros.
Gilbert Gidel distingue entre o fundo do mar e o respectivo subsolo, defendendo a licitude das actividades exercidas pelos Estados no subsolo do alto mar, sempre que tais actividades não tenham repercussões negativas sobre o fundo do mar ou sobre o território terrestre ou marítimo de outros Estados, isto é, admite a ocupação e o consequente exercício de direitos soberanos sobre esta parte. Diferentemente, as actividades no solo do alto mar, necessariamente, afectam a
38 Citado por BIGGS, Gonzalo - Deep Seabed Mining ..., cit., p. 228.
39 ROCHA, Rosa Maria Sousa Martins, op. cit., p. 38-45 e bibliografia aí citada. 40
utilização das suas águas, pelo que o Autor sujeita o solo do alto mar ao mesmo regime das suas águas, isto é, ao princípio da liberdade e inapropriabilidade individual ou colectiva41. No mesmo sentido, Oppenheim distingue o fundo do mar do respectivo subsolo e nega aos Estados o direito de ocupar o fundo do mar, pois, se tal fosse possível, seria prejudicada a liberdade do alto mar42.
Durante as discussões sobre as pescas sedentárias, a plataforma continental e, mais tarde, o fundo do mar, muitos autores apoiaram a ideia de que o alto mar e respectivo solo são indivisíveis e, como tal, estão sujeitos ao mesmo regime jurídico - o fundo do mar bem assim como as águas suprajacentes são res communis - por isso, o princípio da liberdade do alto mar aplica-se também ao fundo do mar. Nesse sentido, Colombos43 afirma que o alto mar é comum e está aberto a todas as nações e o seu solo, porque comunga do mesmo estatuto, está também aberto a todas as nações, ao passo que o subsolo correspondente já é res nullius e, por isso, já é passível de ocupação, ocupação essa que, no entanto, não deve prejudicar a liberdade de comunicação através do alto mar.
Durante as discussões sobre os recursos da plataforma continental, na Associação de Direito Internacional e na CDI, houve quem defendesse que a natureza jurídica do fundo do mar, como algo comum a todos os seres humanos, exige uma administração internacional de tais recursos. Paul De Lapradelle, em 1950, na Conferência da Associação de Direito Internacional, defendeu que “A comunidade do mar é o princípio fundamental que deve aplicar-se ao direito existente e ao seu futuro desenvolvimento” e, em relação ao aproveitamento dos recursos da plataforma continental, concluiu que “não se trata de um direito dos Estados no plano das soberanias mas, por uma instituição internacional, de um direito do homem na comunidade humana”. No mesmo sentido, Hsu, membro da CDI, em 1950, afirmou que “... o alto mar é propriedade da comunidade internacional. Porque não, então, confiar o desenvolvimento dos recursos da plataforma continental à comunidade internacional? Porque não um aproveitamento conjunto dos recursos da plataforma continental?”. Um outro membro da CDI, Spiropoulos, em 1951, defendeu, de novo, a ideia de administração internacional dos recursos do fundo do mar. Também George Scelle, defensor da teoria da unidade orgânica do alto mar e do fundo do mar, sugeriu que “Uma autoridade administrativa internacional, criada no âmbito das Nações Unidas, deve ser competente para tratar qualquer petição feita por pessoas naturais ou jurídicas, apoiadas
41 GIDEL, Gilbert, op. cit., p. 508-510.
42 Citado por BRICEÑO BERRÚ, José Enrique, op. cit., p. 60. 43
COLOMBOS, LL. D.C. John - The International Law of the Sea. Third Revised Edition. London, New York, Toronto : Longmans, Green and Co., 1954, p. 56-58. O Autor, na página 58, escreve que “não seria razoável não reconhecer o direito do Estado ribeirinho de perfurar minas ou de construir túneis no subsolo mesmo fora dos limites das três milhas do mar territorial, sempre que não ponha em perigo a superfície do mar”.
por um ou mais governos, tendo em vista a prospecção, investigação e aproveitamento dos recursos do solo e subsolo do alto mar”44.
Em meados dos anos 60, quando surgiu, verdadeiramente, a questão do aproveitamento dos recursos do fundo mar, o princípio da liberdade do alto mar (enquanto princípio distinto da res
communis, que era então entendido mais como propriedade comum do que uso comum) e a sua
aplicabilidade ao fundo do mar e ao aproveitamento dos seus recursos era defendido por um grupo de Estados desenvolvidos e pelos Estados Socialistas, opositores à internacionalização do aproveitamento dos referidos recursos45. Tais Estados partiam da ideia de que, se o princípio da liberdade do alto mar se aplica ao espaço aéreo suprajacente ao alto mar, não há razão para não se aplicar ao fundo do mar e respectivos recursos. Diziam, também, que a liberdade de colocação de cabos submarinos e oleodutos, no fundo do alto mar, é sinal da extensão do princípio da liberdade do mar a essa área46. O que aconteceu, no entanto, foi que quer a liberdade de sobrevoo quer a liberdade de colocação de cabos submarinos e oleodutos, actividades já conhecidas, resultaram de negociações internacionais e foram aceites, praticamente, sem oposição, daí a sua consagração na Convenção de Genebra de 1958. A questão do aproveitamento dos nódulos polimetálicos só apareceu em meados dos anos sessenta, não havendo, por isso, prática internacional nesse domínio
44 Referidos por MAHMOUDI, Said, op. cit., p. 106-107.
45 Já na Primeira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar a delegação da República Federal da
Alemanha, para além de ter lançado a ideia de que o subsolo dos oceanos deve ser considerado como “propriedade comum”, em 4 de Março de 1958, num aide mémoire escreveu: “1 - A delegação da República Federal da Alemanha considera, com a CDI, que o princípio da liberdade do alto mar se aplica igualmente à exploração e aproveitamento do subsolo do alto mar” - NATIONS UNIES - Le droit de la mer - La notion de patrimoine commun de l'humanité ...,
op. cit., p. 2.
46 Nesse sentido, SCHWARZENBERGER, Georg in The Fundamental Principles of International Law. Recueil
des Cours de l'Académie de Droit International. Leyde (Pays-Bas): A. W. Sijthoff. 87: I, (1955), p. 363, escreve: “Tendo em vista os múltiplos usos do alto mar e a liberdade de aproveitamento dos recursos marinhos, a reivindicação por alguns Estados de poderem aproveitar porções do fundo do mar e o subsolo do alto mar, acresce prima facie a outras formas de uso já existentes. A razoabilidade é o teste da compatibilidade de qualquer tipo de uso com a liberdade do mar, um uso não pode ser excluído com base na sua novidade e no enfraquecimento teórico das formas existentes de uso”. Na página seguinte acrescenta: “Se o direito de aproveitamento dos recursos da plataforma continental é um uso razoável do alto mar, deve ser aberto a todos”. Também BROWN, A. D. in Freedom of the High Seas Versus the Common Heritage of Mankind: Fundamental Principles in Conflict. San Diego Law Review. San Diego Law Review Association. ISSN 0036-4037. 20: (April 1983), p. 560, afirma que “Nenhuma norma de Direito Internacional proíbe a aquisição de um usufruto exclusivo de um sítio mineiro do fundo do mar. Sujeito a ser exercido dentro de fronteiras da razoabilidade, quer em termos de lugar quer em termos de condução das operações, tais direitos devem ser adquiridos no exercício da liberdade do alto mar”. O princípio do património comum da humanidade, “quanto muito, modificou as condições segundo as quais os Estados podem exercer a liberdade das actividades mineiras do fundo do mar. Agora deve ser exercida de acordo com as normas básicas subjacentes ao princípio fundamental do património comum da humanidade. Na prática, porém, quaisquer obrigações serão de alcance limitado”.
Posição oposta tinha sido defendida por Paul De Lapradelle in Report of the Forty-Fourth Conference of the
International Law Association, Copenhagen, August 30, a propósito dos usos do alto mar, que não a navegação e a
pesca. Nessa altura foi defendida a Teoria da Inferência ou dos Poderes Implícitos, segundo a qual qualquer nova actividade no alto mar seria permitida, isto é, qualquer actividade nova que fosse possível pelo progresso da ciência seria permitida, a menos que fosse proibida especificamente. O Autor, porém, rejeitou esta teoria, defendendo que, sempre que surgisse um novo uso do oceano, a comunidade internacional teria que o aprovar elaborando normas - citado por BIGGS, Gonzalo - Deep Seabed Mining ..., cit., p. 228.
de modo a permitir a criação de uma regra internacional e os países em vias de desenvolvimento não estavam de acordo com a tese referida. Além de que, enquanto que as tradicionais liberdades do alto mar não diminuem o potencial de usos semelhantes por outros e são, por isso, usos compatíveis, os nódulos são um recurso finito de um ponto de vista económico - uma vez que são de formação lenta - daí que um aproveitamento muito intenso dos sítios mineiros pelos países desenvolvidos poderia comprometer o acesso futuro dos países em vias de desenvolvidos a tais recursos.
Os defensores do conceito da extensão da liberdade do alto mar ao fundo do mar afirmavam que nem a água nem o fundo do mar podem ser sujeitos a apropriação ou a direitos soberanos individuais, mas os nódulos polimetálicos, tal como os peixes, podem ser apropriados. Um outro argumento usado resultava do artigo 2º da própria Convenção sobre o Alto Mar: “Estando o alto mar aberto a todas as nações, nenhum Estado pode legitimamente pretender submeter qualquer parte dele à sua soberania. A liberdade do alto mar exerce-se nas condições determinadas nos presentes artigos e nas outras regras do direito internacional. Ela comporta, nomeadamente, para os Estados com ou sem litoral:
1. A liberdade de navegação; 2. A liberdade de pesca;
3. A liberdade de colocar cabos e oleodutos submarinos; 4. A liberdade de o sobrevoar.
Estas liberdades, assim como as outras liberdades reconhecidas pelos princípios gerais do direito internacional47, são exercidas por todos os Estados, tendo em atenção razoável o interesse que a liberdade do alto mar representa para os outros Estados”48. Com base neste artigo os autores dizem que a enumeração das liberdades é meramente indicativa, como resulta da utilização do termo “nomeadamente”49. Referem, também, o comentário da CDI a este artigo que é do seguinte
47
Sublinhado nosso.
48 CUNHA, J. M. da Silva e PEREIRA, André Gonçalves, op. cit., p. 555.
49 Entre outros, MEESE, Sally A., in The Legal Regime Governing Seafloor Polymetallic Sulfide Deposits. Ocean
Development and International Law. The Journal of Marine Affairs. New York, Philadelphia, London: Taylor & Francis. ISSN 0090-8320. Coden Odila. 17: (1987), p. 150-153 - defende que “muito embora o direito de aproveitar o fundo do mar além dos limites da jurisdição nacional não esteja especificamente enumerado no artigo 2º, pode defender-se que está incluído entre as ‘outras’ liberdades referidas no artigo”.
A única referência na Convenção sobre o Alto Mar a “exploração e aproveitamento do solo e subsolo” do alto mar, consta do artigo 24º, que tem a seguinte redacção: “Todo o Estado é obrigado a promulgar regras visando evitar a poluição dos mares por hidrocarburetos largados pelos navios ou oleodutos, ou resultante da exploração e aproveitamento do solo e do subsolo submarinos, tendo em consideração as disposições convencionais existentes na matéria”. Deste preceito parece resultar que os Estados podem livremente desenvolver essas actividades - SHINGLETON, Brad - UNCLOS III and the Struggle for Law: The Elusive Customary Law of Seabed Mining. Ocean Development and International Law Journal. New York: Crane Russak. ISSN 0090-8320. 13, number 1: (1983), p. 46- 47.
teor: “A enumeração das liberdades do alto mar que figura no presente artigo não é restritiva. A Comissão limitou-se a enunciar quatro das liberdades mais importantes, mas não ignora a existência de outras liberdades ... A Comissão não fez menção à liberdade de explorar ou aproveitar o subsolo do alto mar. Está convencida que, excepto no caso do aproveitamento ou exploração do solo e subsolo da plataforma continental ..., este aproveitamento não tem ainda importância prática que possa justificar uma regulamentação especial”50. Assim sendo, concluem que, para além das quatro liberdades referidas, são possíveis outras, desde que sejam reconhecidas pelos princípios gerais do Direito Internacional. Só que, a ser esse o entendimento, temos nós que concluir que o termo “nomeadamente”, não admite todas as liberdades, mas apenas as que são reconhecidas pelos princípios gerais de Direito Internacional. Os membros da CDI deviam estar a pensar na liberdade de investigação científica e na liberdade de realização de testes com armas nucleares no alto mar, porque já havia alguma prática dos Estados nessas áreas. Além disso, a própria Comissão, como dissemos anteriormente, era de opinião que a questão do aproveitamento dos recursos do fundo do mar e respectivo subsolo para além dos limites da plataforma continental ainda não tinha uma prática suficiente que justificasse a sua regulamentação. Por outro lado, o objectivo da Convenção sobre o Alto Mar, de acordo com o seu preâmbulo, era “... codificar as regras de Direito Internacional relativas ao alto mar”. A ser assim, temos que concluir que a liberdade de aproveitamento do fundo do mar não era abrangida pela Convenção pois, na altura, tal liberdade ainda não existia como princípio geral de Direito Internacional. As reivindicações sobre o fundo do mar e seus recursos só surgiram mais tarde, por isso, podemos afirmar que, quer a CDI quer a Convenção do Alto Mar, artigo 2º, não as tiveram em mente51.
Em sentido contrário, LEE, Roy S. in The New Law of the Sea and the Pacific Basin. Ocean Developmant and International Law Journal. New York: Crane Russak. ISSN 0090-8320. 12, number 3-4: (1983), p. 255, afirma que “... o aproveitamento dos recursos do fundo do mar não era considerado, segundo a Convenção sobre o Alto Mar, como uma liberdade do alto mar. As palavras inter alia não foram usadas para justificar a sua inclusão, uma vez que a sua omissão foi deliberada”. Segundo este Autor, o aproveitamento do fundo do mar não faz parte do costume internacional, nem está incluído na liberdade do mar. O que faz parte do costume internacional é o princípio do património comum da humanidade, devido à prática de uma larga maioria de Estados ao longo de um período de 13 anos.
50 Doc. A/3159, in NATIONS UNIES - Annuaire de la Commission du Droit International: Documents de la
huitième session et rapport de la Commission soumis à l'Assemblée générale, cit., p. 278.
Também em 1956, J. P. François, Relator da CDI, no Doc. A/CN.4/97, referiu: “... a Comissão não terá necessidade de se ocupar da liberdade do alto mar além da plataforma continental. A construção de instalações permanentes desta natureza nos lugares onde a profundidade ultrapassa os 200 metros é, actualmente, impossível e assim permanecerá, provavelmente durante muito tempo” - NATIONS UNIES - Annuaire de la Commission du
Droit International: Documents de la huitième session et rapport de la Commission soumis à l'Assemblée