Considerações gerais sobre os programas de leniência

Como visto anteriormente, a ferramenta mais efetiva para o combate a cartéis, nas mais variadas jurisdições, têm sido os programas de leniência265 (leniency programs). Estes se referem a um sistema de exoneração parcial ou total das penalidades que seriam aplicadas a um participante de cartel, em troca de cooperação com a autoridade antitruste. Tal colaboração pode consistir na delação dos membros do acordo e na prestação de informações ou evidências relacionadas ao cartel perante a autoridade concedente da leniência266_.

Os cartéis sempre foram difíceis de ser combatidos. Até o fim dos anos 1970, a única forma de que as autoridades antitruste dispunham para lutar contra tais conluios era a instauração de uma investigação, com o fito de acumular provas suficientes da existência do acordo e de sancionar os agentes que dele fizessem parte. Dessa forma, diante dos recursos limitados das agências nacionais e da complexidade das investigações, estas não eram muito comuns. Com a introdução do programa de leniência norte-americano, em 1978 (e sobretudo com sua reforma na década de 1990, com o alastramento de tal instrumento por todo o mundo), essa lógica até então dominante começa a ser alterada, passando a haver, efetivamente, uma intensificação do combate aos cartéis, inclusive os internacionais, conforme já afirmado. Há, dessa forma, uma virada decisiva na política da concorrência dos países, dando origem a um novo contexto no qual a luta contra cartéis torna-se muito mais eficaz e menos dispendiosa267.

265 _{Os termos leniência, clemência, imunidade e anistia são usados em diferentes regimes, suas definições podendo} variar de acordo com a jurisdição. Neste trabalho, dar-se-á preferência ao termo leniência, aqui considerado como gênero do qual são espécies todas as gradações de tratamento mais brando, como a extinção completa das sanções (geralmente denominada imunidade ou anistia) e sua simples redução.

266 _{WILS, Wouter. Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice. In SCHMIDTCHEN, Dieter;} ALBERT, Max; VOIGT, Stefan (ed.). The More Economic Approach to European Competition Law. Conferences on New Political Economy, Vol. 24. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007. p. 205; INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). ICN Cartel Working Group, Subgroup 2 – Enforcement Techniques. Anti-Cartel Enforcement Manual. Chapter 2 - Drafting and Implementing an Effective Leniency Policy. Versão atualizada em 2014. Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1005.

pdf>. Acesso em: 08/09/2016. p. 4.

267 _{MARCHAL, Florian. L'Évolution des Procédures de Clémence. Revue Française d'Économie, Vol. XXVIII, nº} 3, 2013. p. 73/74.

A instituição do programa de leniência busca perturbar a estabilidade e o equilíbrio internos do cartel, os quais, como já analisado, são fundamentais para o sucesso de tais conluios. A estratégia de tais programas se centra em, concedendo aos membros do cartel uma recompensa pela confissão, disseminar a desconfiança no seio do acordo. A inspiração desse instituto vem do paradigma econômico da teoria dos jogos, particularmente do dilema do prisioneiro, oferecendo-se a um agente econômico uma escolha de natureza dicotômica entre a participação no jogo (colusão) ou a trapaça (denúncia)268.

Tais programas possuem um efeito tanto repressivo, objetivando detectar mais casos e sancioná-los de forma mais dura, como preventivo, destinado a desestimular e reduzir a formação de novos cartéis269. Todavia, aduz-se que os programas de leniência também podem ter efeitos pró-colusivos, visto que, diante da possibilidade de pagar multas reduzidas, diminui- se o custo do comportamento anticompetitivo, o que estimularia a formação de cartéis. Fala-se, nesse sentido, em programas de leniência exploráveis (exploitable leniency programs)270_.

Sob esse prisma, as autoridades antitruste, ao estabelecerem um programa de leniência, precisam realizar uma delicada arbitragem para que seus efeitos negativos sejam superados pelos positivos. Assim, a leniência deve ser suficientemente generosa no que tange à redução ou exoneração das multas, mas sem que seu objetivo dissuasivo seja comprometido271.

268 _{MARCHAL, Florian. op. cit. p. 74/75; DIAWARA, Karounga. op. cit. p. 232/233; SPAGNOLO, Giancarlo.} Divide et Impera: Optimal Leniency Programs. CEPR Discussion Paper No. 4840, January 12, 2005. Disponível em: <ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/veranstaltungen/rnic/papers/GiancarloSpagnolo.pdf>. Acesso em: 10/09/2016. p. 3. Vale ressaltar que o tradicional modelo do dilema do prisioneiro não se encaixa perfeitamente ao caso do programa de leniência, algumas adaptações devendo ser feitas para melhor refletir a realidade antitruste. Para uma análise dos princípios econômicos da teoria dos jogos aplicados à atividade das autoridades antitruste, bem como da forma pela qual os mencionados elementos distintivos devem ser utilizados para a elaboração e maximização de efeitos de um programa de leniência, vide LESLIE, Christopher. Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability. The Journal of Corporation Law, Vol. 31, No. 2, Winter 2006. p. 453/488; ZINGALES, Nicolo. European and American Leniency Programmes: Two Models Towards Convergence? (2008). The Competition Law Review, Vol. 5, Issue 1, December 2008. p. 8/26; RUFINO, Victor Santos. Análise da Conformação Normativa do Programa de Leniência Brasileiro à luz da Teoria dos Jogos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 1, n. 1, maio 2015. p. 47/64.

269 _{MARCHAL, Florian. op. cit. p. 75; WILS, Wouter. op. cit. p. 220/225; CONNOR, John. Cartel Amnesties} Granted: Worldwide Whistleblowers. SSRN Working Paper, May 20, 2009. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1285

469>. Acesso em: 09/09/2016. p. 2.

270 _{SPAGNOLO, Giancarlo. op. cit. p. 15; WILS, Wouter. op. cit. p. 230/232; MOTTA, Massimo; POLO, Michele.} Leniency Programs and Cartel Prosecution. International Journal of Industrial Organization, Vol. 21, Iss. 3, March 2003. p. 349; HINLOOPEN, Jeroen; SOETEVENT, Adriaan. Laboratory Evidence on the Effectiveness of Corporate Leniency Programs. The RAND Journal of Economics, Vol. 39, Iss. 2, 2008. p. 607/608. Aduz-se, ainda, que, com o programa de leniência, as empresas, sobretudo as transnacionais, passam a integrar o risco concorrência em suas estratégias, instrumentalizando a leniência em seu favor para excluir os concorrentes e conquistar novos mercados, tal qual um cavalo de Tróia (DESBROSSE, Pierre. Les Programmes de Clémence à l’Épreuve de la Globalisation des Marchés. Revue Internationale de Droit Économique, t. XXIV, 2, 2010. p. 227/230).

Ademais, três pré-requisitos são essenciais para uma implementação bem-sucedida de um programa de leniência. Em primeiro lugar, é necessária uma atmosfera de alto risco de detecção, de modo que os agentes econômicos sintam que, na ausência de um acordo de leniência, a aplicação da lei antitruste e a imposição de sanções é algo certo. Depois, é fundamental a existência de uma política antitruste que estabeleça sanções severas para os conspiradores que não sejam parte do acordo. Finalmente, o programa de leniência precisa ser transparente e previsível, sendo possível antecipar como o denunciante (denominado de whistleblower) será tratado e quais serão as consequências de sua ação272.

Parte-se, aqui, do pressuposto de que os programas de leniência se tornaram armas de dissuasão em massa nas mãos das autoridades antitruste273, produzindo resultados concretos em todo o mundo e permitindo uma detecção e repressão de cartéis, inclusive internacionais, sem precedentes274-275. Dentre os casos mais célebres de conluios transfronteiriços desmantelados no mundo, grande parte decorreu de programas de leniência, como os cartéis de lisinas, de vitaminas e de eletrodos de grafite. A título de exemplo, dentre os 62 cartéis internacionais condenados nos Estados Unidos, entre 1993 e 2008, ao menos três quartos deles foram processados com o auxílio de um delator276_{. No Brasil, igualmente, a grande maioria dos} processos referentes a cartéis internacionais foi iniciada por meio de acordos de leniência. Até

272 _{INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). ICN Cartel Working Group, Subgroup 2 –} Enforcement Techniques. Anti-Cartel Enforcement Manual. Chapter 2 - Drafting and Implementing an Effective Leniency Policy. p. 5/6; HAMMOND, Scott. Cornerstones of an Effective Leniency Program. Discurso proferido pelo Director of Criminal Enforcement, Antitrust Division, U.S. Department of Justice, no ICN Workshop on Leniency Programs, realizado em Sydney, Austrália, entre os dias 22 e 23 de novembro de 2004. Disponível em: <https://www.justice.gov/atr/speech/cornerstones-effective-leniency-program >. Acesso em: 10/09/2016. 273 _{A expressão é de BORRELL, Joan-Ramon; JIMÉNEZ, Juan Luis; GARCÍA, Carmen. Evaluating Antitrust} Leniency Programs. Journal of Competition Law and Economics, Vol. 10, Iss. 1, 2014. p. 111.

274 _{Cabe ressaltar que este trabalho não objetiva aprofundar na questão da eficácia dos programas de leniência,} tema já bastante trabalhado, sobretudo na ciência econômica, a quem se remete: MOTTA, Massimo; POLO, Michele. op. cit.; BORRELL, Joan-Ramon; JIMÉNEZ, Juan Luis; GARCÍA, Carmen. op. cit. p. 107/136; SPAGNOLO, Giancarlo. op. cit.; HINLOOPEN, Jeroen; SOETEVENT, Adriaan. op. cit.; CHEN, Zhijun; Rey, Patrick. On the Design of Leniency Programs. Working Paper No. 08-18, Centre for Competition Policy, University of East Anglia, 2007. Disponível em: <http://competitionpolicy.ac.uk/documents/8158338/8256111/ CCP+Working+Paper+08-18.pdf>. Acesso em: 10/09/2016; MILLER, Nathan. Strategic Leniency and Cartel Enforcement. American Economic Review, Vol. 99, No. 3, 2009. p. 750/768; HARRINGTON JR, Joseph; CHANG, Myong-Hun. When Can We Expect a Corporate Leniency Program to Result in Fewer Cartels? Journal of Law and Economics, Vol. 58, No. 2, May 2015. p. 417/449; AUBERT, Cécile; REY, Patrick; KOVACIC, William. The Impact of Leniency and Whistleblowing Programs on Cartels. International Journal of Industrial Organization, Vol.24, Iss. 6, 2006. p. 1241/1266; BIGONI, Maria; FRIDOLFSSON, Sven-Olof; LE COQ, Chloé; SPAGNOLO, Giancarlo. Trust, Leniency, and Deterrence. The Journal of Law, Economics, and Organization, Vol. 31, No. 4, 2015. p. 663/689; PINHA, Lucas Campio; BRAGA, Marcelo José; OLIVEIRA, Glauco Avelino Sampaio. A efetividade dos programas de leniência e o contexto brasileiro. Revista de Defesa da Concorrência, Vol. 4, nº 1, Maio 2016. p. 133/152.

275 _{Também não se objetiva discutir, aqui, as implicações ético-morais do programa de leniência. Nesse sentido,} ver OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. op. cit. p. 245; WILS, Wouter. op. cit. p. 232/234; MARTINEZ, Ana Paula. Desafios do Acordo de Leniência da Lei nº 12.846/2013. Revista do Advogado (Associação dos Advogados de São Paulo), ano XXXIV, nº 125, dezembro de 2014. p. 28/30.

2016, foram celebrados mais de 25 acordos em casos de conluios internacionais, dentre os quais, por exemplo, nos cartéis de mangueiras marítimas, de cargas aéreas, de compressores e de vidro277.

Sob esse prisma, como comentado, sobretudo a partir de 1993, os programas de leniência foram sendo gradualmente adotados em todo o mundo, tanto em países desenvolvidos, como naqueles em desenvolvimento, o que ocorreu em paralelo à já mencionada disseminação de legislações antitruste. Hoje, mais de cinquenta jurisdições preveem tal instituto em seus direitos nacionais278.

Entretanto, existe uma variedade de distinções entre os programas de leniência dos diversos países, visto que características existentes em uma jurisdição podem não ser facilmente transpostas para outra, devido a obrigações legais ou à necessidade de compatibilização com outros elementos da política antitruste ou da política pública em geral. Ainda assim, apesar de poucas práticas serem universais, a maioria dos programas compartilham características comuns279_{. Desse modo, costuma-se exigir que o requerente da leniência cesse de imediato sua} participação na conduta colusiva. Ademais, em geral, a leniência deve ser possível tanto em circunstâncias em que a agência antitruste não tem conhecimento do cartel, como naquelas em que a autoridade está ciente da existência do conluio, mas não possui evidências suficientes para prosseguir no processo. Nesse sentido, a leniência pode ser concedida mesmo posteriormente à instauração da investigação, ainda que, em tais casos, o benefício costume ser menos generoso (ou seja, um tratamento inferior à leniência total)280.

277 _{MARTINEZ, Ana Paula; ARAUJO, Mariana Tavares de. op. cit. p. 261/264; ARAÚJO, Mariana Tavares de;} CHEDE, Marcio Benvenga. op. cit. p. 239; SILVEIRA, Paulo Burnier da; TOLLINI, Priscilla Tardelli. op. cit. p. 171, 174, 180/182; ATHAYDE, Amanda; FERNANDES, Marcela Campos Gomes. op. cit. p. 2, 6.

278 _{BORRELL, Joan-Ramon; JIMÉNEZ, Juan Luis; GARCÍA, Carmen. op. cit. p. 108/111; UNITED NATIONS} CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD). The Use of Leniency Programmes as a Tool for the Enforcement of Competition Law against Hardcore Cartels in Developing Countries. TD/RBP/CONF.7/4, 26 August 2010. Disponível em : <http://unctad.org/en/Docs/tdrbpconf7d4_en.pdf>. Acesso em: 10/09/2016. p. 3/4.

279 _{A seguir, serão apresentadas aquelas características mais relevantes para as discussões que serão desenvolvidas} na sequência deste trabalho. Para uma análise mais completa, vide INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). ICN Cartel Working Group, Subgroup 2 – Enforcement Techniques. Anti-Cartel Enforcement Manual. Chapter 2 - Drafting and Implementing an Effective Leniency Policy. p. 8/10; ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Fighting Hard-Core Cartels: Harm, Effective

Sanctions and Leniency Programmes. Paris: OECD, 2002. Disponível em:

<https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf >. Acesso em: 09/09/2016. p. 7/10.

280 _{INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). ICN Cartel Working Group, Subgroup 2 –} Enforcement Techniques. Anti-Cartel Enforcement Manual. Chapter 2 - Drafting and Implementing an Effective Leniency Policy. p. 7; ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Fighting Hard-Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes. p. 9; OBERSTEINER, Thomas. International Antitrust Litigation: How to Manage Multijurisdictional Leniency Applications. Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 4, No. 1, 2013. p. 17.

Outra característica frequente na maioria dos programas de leniência é sua concessão apenas para o primeiro requerente elegível, adotando-se a denominada política do first through the door ou do winner takes all281. Dessa forma, costuma-se estabelecer um sistema de senhas (marker system), o qual permite que o primeiro denunciante reserve o primeiro lugar na fila para a leniência por um período de tempo especificado, durante o qual ele pode conduzir investigações internas suplementares para obter mais informações e evidências, aperfeiçoando seu pedido. Assim, ainda que o requerente não tenha conseguido reunir toda a documentação e evidências exigidas para a concessão da leniência, ele pode perfazer o pedido posteriormente sem perder o benefício de ter sido o primeiro a se apresentar. A senha é uma declaração concedida pela autoridade da concorrência, afirmando que determinado agente foi o primeiro (ou o segundo, o terceiro, etc.) a se apresentar e lhe concedendo um prazo curto (em geral, de no máximo um mês) para completar seu pedido, com a garantia de que obterá a leniência caso cumpra as exigências. Tal prática incita uma corrida entre os coconspiradores para serem o primeiro a obter o marker282_{, o que gera ainda mais instabilidade no âmbito do cartel e} desestimula a chamada estratégia do wait-and-see283_.

Finalmente, outra característica que se tem disseminado é a adoção da chamada leniência plus, através da qual se busca atrair agentes que já estão sob investigação pela participação em um cartel a relatarem outros conluios de que também façam parte e que são desconhecidos da autoridade antitruste. Permite-se, pois, que um conspirador que não pode-se qualificar como o primeiro delator (first in the door) no cartel investigado, mas que pode sê-lo num segundo cartel, receba, além da leniência neste último, uma redução adicional das sanções decorrentes de sua participação no primeiro, em troca de cooperação com a autoridade da concorrência. Tal instrumento se destina a cartelistas que atuam em vários mercados, de modo que começa a se estabelecer um padrão no qual a descoberta de um cartel em determinado

281 _{Embora a leniência completa, isto é, a imunidade total, só seja concedida para o primeiro requerente, os outros} agentes, em alguns sistemas, podem beneficiar-se de uma leniência parcial, com a redução de multas, proporcionalmente ao grau de sua cooperação. Outros sistemas conferem apenas uma única leniência, embora seja permitido aos demais agentes a celebração de acordo com a autoridade antitruste (plea agrement), que também lhes confere benefícios, ainda que menores que os resultantes da leniência.

282 _{Isto é, para ser o first in the door, já que a leniência é concedida apenas a este último (winner takes all).} 283 _{INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). ICN Cartel Working Group, Subgroup 2 –} Enforcement Techniques. Anti-Cartel Enforcement Manual. Chapter 2 - Drafting and Implementing an Effective Leniency Policy. p. 8; DIAWARA, Karounga. op. cit. p. 234; OBERSTEINER, Thomas. op. cit. p. 17; LACERDA, João Felipe Aranha. The Leniency Programs and the Creation of a One-Stop Shop for Markers. Revista de Defesa da Concorrência, Vol. 2, nº 2, novembro 2014. p. 65/66.

mercado relevante leva à revelação de outros acordos anticompetitivos em mercados conexos284.