CONTORNOS E PRESSUPOSTOS DA CONDUTA CULPOSA
2.6 Culpa e construção do conceito de ato ilícito
Ao conceito de ilicitude confrontam-se duas correntes: a corrente objetivista, de origem alemã, e a subjetivista, de raízes italianas. Para a primeira, o que interessa é averiguar se a conduta foi contrária à norma jurídica, sem se perscrutar sobre a vontade que motivou o ato. É irrelevante perscrutar se há um ânimo reprovável do agente causador do dano; o que deve existir para a imputação é a “objetiva contrariedade do comportamento esperado de acordo com o modelo objetivo de pessoa disposta a evitar danos a terceiros com sua própria atuação”.137
Já a corrente subjetivista não ignora o elemento objetivo, mas exige que, de outro lado, se averigúe a consciência do ato, da capacidade de querer e prever suas
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JORGE. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil (1995), p. 314.
136 VARELA. Das obrigações em geral (1998), p 591. Na culpa consciente há não apenas uma
previsibilidade do resultado, mas uma previsão, mas que o agente acredita e espera não ocorrer. No dolo eventual há uma representação do dano, sem qualquer direção da conduta, para que o evento não ocorra.
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consequências.138 Resta inserido no conceito de ilicitude a reprovabilidade da conduta, a valoração do agir humano diante da norma. Ilicitude, portanto, se configuraria na relação de contrariedade entre o ato do homem e a lei.139
Sob bases semelhantes, discute-se se esse juízo de desvalor se refere ao comportamento do agente (teoria do desvalor do fato) ou se, pelo contrário, incide sobre o próprio resultado (teoria do desvalor do resultado). Enquanto perdurou como de maior aceitação a teoria da ação causal, a teoria do desvalor do resultado teve predominância, ao defender que o desvalor do resultado causado pela ação preenche logo o requisito da ilicitude. Essa concepção não pôde perseverar, na medida em que considerava ilícita conduta perfeitamente enquadrada nos padrões de conduta esperados, segundo as regras sociais. Em seu lugar, foi proposto um conceito de ilicitude assente no desvalor do fato, de ponderação da conduta de maior aceitação doutrinária hoje. De acordo com a teoria finalista, a ilicitude é avaliada na verificação da contrariedade ao ordenamento jurídico do fim perseguido pelo agente (intenção de praticar o ato no ilícito doloso ou violação do dever objetivo de cuidado no ilícito culposo). Não há, portanto, ilicitude quando a conduta do agente não perseguir qualquer fim proibido pela lei, ainda que apresente uma lesão a bem jurídico.140
AGUIAR DIAS, valendo-se de LALOU e PLANIOL, identifica três categorias de atos ilícitos: a) contra a honestidade; b) excessivos; e, c) contra a habilidade. Os primeiros são tanto os delitos penais, como os que traduzem deslealdade, ainda que não tipificados penalmente, como a fraude contra credores, simulação de falência, colaboração na simulação de força maior, etc. Na classe dos atos excessivos estará o abuso de direito, que se configura como um extrapolamento do exercício do direito. Finalmente, dentre os atos contrários à habilidade, encontram-se os erros profissionais por falta de prudência e diligência, que são aqueles que, propriamente, interessam a essa obra. 141
O Código Civil alemão de 1896, em seu parágrafo 823, fala em atos que lesariam bens jurídicos alheios “antijuridicamente”. Na mesma direção é o Código
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Cf. LIMA. Culpa e risco (1998), pp. 61-68.
139
ORGAZ, op. cit, p. 18.
140 LEITÃO. Direito das obrigações (2005), p. 275. 141
Suíço em seu artigo 41. Já o código italiano, em seu artigo 2043, falará em dano “injusto”.
O Código Civil português alinha-se ao modelo objetivista alemão, mas opta por apontar a necessidade da presença de culpa, sem, contudo, conceituá-la, deixando a averiguação do ato anímico para momento posterior. Assim, define o ato ilícito, em seu artigo 483, na seguinte fórmula: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”142
Já o Código Civil brasileiro, inspirado no diploma italiano143, traz para o conceito do ilícito a própria culpa, integrando o elemento anímico à reprovabilidade objetiva do
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Em acórdão bastante elucidativo, leciona o Supremo Tribunal de Justiça português: “Hospital - Médico - Acto médico - Dano - Responsabilidade hospitalar - Responsabilidade
médica - Responsabilidade extracontratual - Ilicitude - Culpa - Nexo de causalidade - Lesante - Obrigações de meios e de resultado - Leges artis. I - A ilicitude consiste na reprovação da conduta do agente no plano geral e abstracto da lei, enquanto a culpa se reporta a um comportamento concreto. Segundo o n.º 1 do art. 483.º do CC, a ilicitude pode revestir duas formas: a) a violação de um direito de outrem - direitos absolutos, direitos reais, de personalidade, de autor - ou, b) a violação de lei que protege interesses alheios, de leis que conferem um direito subjectivo a essa tutela - leis penais, de trânsito, de certas actividades como a construção civil, electricidade, elevadores cuja porta se abre, sem que o elevador esteja nesse patamar, leis administrativas - que visam principalmente a protecção de interesses colectivos, a saúde pública, mas não deixam, também, de atender aos interesses particulares de indivíduos ou de grupos e visam prevenir o simples perigo de dano, em abstracto. II - No caso sub
judice, do acto da ré - realização de um parto - resultou a violação de um direito absoluto do autor
integrado na sua personalidade e consistente no direito à sua integridade física - art. 70.º, n.º 1, do CC, e art. 25.º da Constituição. Daí que a ilicitude se verifique, pois foi a integridade física do autor que ficou violada. III - Já a culpa ou nexo de imputação do facto ao lesante verifica-se quando este, sendo imputável, no caso concreto podia e devia ter agido de modo diverso. A imputabilidade é a capacidade de entender ede querer. Há assim de se estabelecer um nexo psicológico entre o facto e a vontade do lesante, e que esse nexo seja passível de um juízo de censura. IV - Sendo a prova da verificação do pressuposto culpa encargo do autor - arts. 342.º, n.º 1, e 483.º, n.º 2, do CC -, tinha este de provar a verificação daquele pressuposto. V - A prestação de serviços médicos traduz-se numa obrigação de meios e não de resultado.VI - Neste tipo de obrigações, o médico não responde pelo resultado, mas pela omissão ou pela inadequação dos meios utilizados aos fins correspondentes à prestação devida em função do serviço que se propôs prestar. VII - Não estando em causa a prestação de um resultado, quando se invoca o cumprimento defeituoso é necessário provar a desconformidade objectiva entre o acto prestado e as leges artis, só depois funcionando a presunção de culpa a ilidir mediante a prova de que a desconformidade não se deveu a culpa do agente, dado que o que se presume é a culpa do cumprimento defeituoso, mas não o cumprimento defeituoso em si mesmo. VIII - Desta forma, teria o autor de alegar e provar, para este efeito, que a intervenção dos agentes da ré - equipa médica que realizou o parto - omitiu os actos adequados à obtenção do resultado, ou os realizou de forma deficiente ou errada e por tal ter acontecido se produziu o dano, ou seja, que este se não verificaria se outro fosse o acto médico efectivamente praticado (16-06-2009 - Revista n.º 287/09.3YFLSB - 6.ª Secção - João Camilo (Relator), Fonseca Ramos e Cardoso de Albuquerque).
143 Art. 2043 Rissarcimento per fatto illecito – Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un
ato. Preleciona o artigo 186 do diploma brasileiro: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
No sistema brasileiro, aos moldes subjetivistas, que insere no conceito de ato Ilícito a reprovação da conduta144, há clara confusão entre ilicitude e culpabilidade. Ainda que se preserve a autonomia de ambos os conceitos, torna-se impossível separar reprovabilidade da conduta da ilicitude, visto que a primeira é elemento essencial da segunda. Em razão disso, CARREIRA ALVIM prefere relacionar o erro médico -
ao que denomina “fato social” e não a fato ilícito e aponta para tanto duas razões. Primeiro, porque a ilicitude só ocorre, quando a ordem jurídica censura o comportamento que lhe dá causa, impondo ao agente alguma sanção (penal ou civil), o que exige a comprovação do nexo causal. Segundo, porque nem só o fato ilícito obriga a indenizar, mas também, por vezes, o ato lícito, em especial quando não tenha o agente contribuído para a situação de risco, como é o caso do estado de necessidade, que, embora exclua a ilicitude, obriga à reparação do prejuízo a quem o tenha provocado.145 Para fins de preservação conceitual, entendemos que a mera verificação da contrariedade ao ordenamento jurídico, capaz de gerar danos a direitos ou interesses juridicamente tutelados, deve ser tomada como antijuridicidade. Esta representa a ilicitude, despida do reproche.146
Assim, paralelamente ao ato ilícito, surge a antijuridicidade que diz respeito a um fato humano ou natural de natureza objetiva, capaz de ofender direitos alheios contrariamente ao ordenamento jurídico, sem que seja necessária a presença de qualquer juízo de reprovabilidade. Alguns autores, fazendo uso do previsto no artigo 2043 do Código Civil italiano, preferem referir-se a dano injusto para exprimir a mesma idéia. Todo ato ilícito será necessariamente antijurídico, mas o inverso não pode ser
144
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
145
ALVIM. Reflexões sobre a responsabilidade civil médica. A tutela antecipatória na ação de reparação (2000), p. 215
146
Não é essa a posição de SANTOS BRIZ, que confere à antijuridicidade notas marcantes de reprovabilidade da conduta, em clara confusão com o conceito de ilicitude. Para o autor espanhol, há três pressupostos para a caracterização da antijuridicidade: 1) sujeito passivo da conduta antijurídica (diante de quem se há infringido o dever); 2) conteúdo e alcance da infração (em que e por que se há infrigido a norma); 3) Fundamento da qualificação ilícita da conduta (em razão de que conseqüências essa conduta deve ser qualificada como antijurídica) (Responsabilidade Civil [1981], pp. 27-28).
dito. O fato de um ato ser lícito, não impede que seja antijurídico. A exemplo disso temos a lesão a um bem jurídico, causado em estado de necessidade. Nesse caso, haverá exclusão da ilicitude (vide art. 188, II, do Código Civil brasileiro), sem que, contudo, cesse o dever de indenizar (vide art. 929 do Código Civil brasileiro). FERNANDO
NORONHA elenca quatro casos em que se poderá verificar a antijuridicidade: “a)
quando ocorrer um ato ilícito, isto é, um ato subjetivamente ilícito; b) quando ocorrer um ato objetivamente ilícito, praticado por inimputável ou por pessoa em situação de inimputabilidade acidental; c) quando, na realização de um ato justificado, for atingida pessoa diversa daquela que criou a situação implicativa da necessidade de intervenção; d) quando certos acontecimento naturais atinjam um direito de alguém, desde que a ocorrência esteja ligada à atividade desenvolvida por outra pessoa.”147
Mesmo que se conceba, como faz o sistema português, o ato ilícito isolado do conteúdo de reprovabilidade da conduta (culpabilidade), simplesmente como contrariedade objetiva ao ordenamento jurídico posto, é de se admitir, como bem esclarece GOMES DA SILVA que, em matéria de responsabilidade civil, o que é primordial é a avaliação do agir, de modo a não causar os prejuízos que lhe sejam possíveis de prever e evitar, restando isento de toda responsabilidade a respeito de quaisquer outros.148 Nesse sentido, também milita BUSTAMANTE ALSINA, que, após analisar os preceitos do BGB, do Diploma Civil lusitano e do mexicano, que parecem indicar independência do elemento da ilicitude e da culpa, assevera que as referências não assinalam uma existência de um elemento distinto da culpa, mas, ao contrário, apenas caracterizam o dano que deve ser ressarcido, definindo consequentemente o ato ilícito.149
Finalmente, cumpre acentuar que é possível que um ilícito criminal não seja propriamente um Ilícito civil e vice-versa. Nos crimes de perigo, justamente por não concretizarem a materialização de um dano, não há ilicitude civil. Por outro lado, há inúmeras condutas que, apesar de lesarem o patrimônio jurídico alheio, não são tipificadas como condutas criminosas.
147
NORONHA. Direito das Obrigações (2007), pp. 469-471.
148 SILVA. O dever de prestar e o dever de indemnizar (1944), p. 88. 149