CONDUTA MÉDICA E ESTABELECIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE
4.7 Rompimento do nexo causal
Quando a causa superveniente romper a harmonia, rumo e coerência da cadeia sucessiva de fatos, dando nascimento à realidade insólita, inusitada e fora do conjunto lógico esperado, “encerrando verdadeira aberração na sequência, um desvio da normalidade que venha a ensejar a perplexidade, imperioso será reconhecer sua independência relativa e, consequentemente, proceder à exclusão – ex vi legis – do nexo causal.”488
Desnecessária se faz qualquer locução legislativa sobre interrupção do nexo causal, pois basta que se apure causa estranha à pessoa do contratante, para se considerar que o evento danoso não lhe poderá ser atribuído. Uma derrogação explícita só será realmente necessária nos casos em que o diploma civil se conforme com a doutrina da equivalência das condições.489
A interrupção do nexo causal pressupõe: 1) a existência de um nexo causal entre o primeiro fato e o dano que vem a ser interrompido; 2) que o segundo fato não seja consequência do primeiro; 3) que o segundo fato tenha força suficiente para causar o dano, independentemente dos efeitos do primeiro. Desse modo, o segundo fato não poderá ser um efeito natural do primeiro; poderá ter surgido em consequência das circunstâncias criadas pelo primeiro, mas deve guardar força suficiente para sozinho causar o dano. Em outras palavras, se não existisse o primeiro fato, mas outra circunstância qualquer que possibilitasse o implemento do segundo fato, este seria da mesma forma suficiente, pelo seu exclusivo potencial, de causar o mesmo resultado.
4.8 Concausalidade
4.8.1 Conceito
488
PEDROSO. Nexo causal, imputação objetiva e tipicidade conglobante (2001), p. 474.
489
Cf. BATTAGLINI. A interrupção do nexo causal (2003), pp. 111-112. Arremata que qualquer causa estranha ao pactuante não poderá conformar-se como “conseqüência imediata e direta”, locução prevista no artigo 1225 do Código Civil Italiano.
Somente se pode considerar causa a condição do fato imputável ao comportamento do agente e como concausa490 todas aquelas independentes de sua ação. Tal presunção parte do conceito de que o comportamento ilícito rompe um equilíbrio preexistente entre resultados mais ou menos normais e aleatórios, quando os outros fatores etiológicos se inserem na cadeia causal iniciada por aquele comportamento, desenvolvendo até o resultado final.491
Relevante para a definição da responsabilidade é a identificação da participação de cada possível causa para o evento danoso. Tome-se o exemplo de um doente que, operado sem os devidos cuidados de assepsia, contrai infecção. Um segundo médico busca então reverter a situação sem êxito, com clara imperícia, e o doente vem a falecer. Neste caso a morte supõe a pluralidade de causas que se sucedem, tornando-se necessário questionar se os fatos posteriores interrompem o nexo de causalidade, liberando o primeiro devedor ou tornando-os responsáveis solidários.492
Sem prejuízo de eventuais digressões quanto à relevância das causas virtuais, importa que se considere, nesse momento, se 1) a segunda causa por si só era capaz de causar o resultado (causalidade concorrente); ou, 2) se o primeiro estado foi
490 CALABUIG oferece elucidativa classificação para as concausas. Inicialmente as divide entre concausas
preexistentes, contemporâneas e consecutivas.
As concausas preexistentes se dividem, por sua vez, em fisiológicas, teratológicas e patológicas. As concausas preexistentes fisiológicas são aquelas inerentes ao organismo e que potencializam o resultado danoso. Dentre elas encontram-se problemas gástricos particulares e a gravidez. Concausas preexistentes teratológicas se encontram entre as ectopias congênitas de órgãos torácicos ou abdominais, entre as fragilidades anormais dos ossos. Concausas preexistentes patológicas são aquelas mais freqüentes deste grupo e se dividem em concausas gerais e concausas localizadas. Dentre as primeiras encontram-se a sífilis, a tuberculose, a AIDS, a gota, a diabetes e a hemofilia. As concausas preexistentes patológicas localizadas são também bem numerosas, podendo distinguir dentre elas as lesões do aparato circulatório, em especial do coração (miocardias, defeitos vasculares, esteatosis, coronariopatias) e dos vãos cerebrais (ateromas, aneurismas), tumores e abscessos de determinados órgãos, meningitis, pleuritis, bronquitis, estenosis, ulcerações, calos ósseos, etc.
Causas contemporâneas concorrentes são aquelas que atuam sobre o organismo, ao mesmo tempo da causa imputável ao comportamento do agente. Um claro exemplo é a infecção bacteriana no foco da ferida provocada pelo agente lesivo contaminado, dando lugar a uma infecção cujas consequências superam, em grande medida, as consequências que teriam advindo, caso o lugar do ferimento estivesse limpo.
Estas concausas se apresentam frequentemente como complicações sépticas de feridas, devido à causa lesiva, mas também em situações como pneumonia hipostática, úlceras de decúbito. CALABUIG. Nexo de causalidad en valoración del daño corporal (1997), pp. 16-18. Vide também a respeito HERNANDEZ CUETO. Imputabilidad médica (1994), pp. 49-51.
491 Idem, p. 16. 492
agravado pelo segundo ato, de forma a se concluir que apenas a soma de ambas as causas é suficiente para o implemento do resultado (concausas cumulativa).
4.8.2 Concausas cumulativas
Haverá casos em que duas causas somadas vêm a causar um resultado mais grave, as quais, se tomadas isoladamente, seriam incapazes da produção do mesmo resultado, mas aptas à produção de um resultado mais leve.493494
Tome-se o caso de um indivíduo que nasce com um defeito congênito de válvula de uretra posterior (a uretra é obstruída) e o médico A, podendo fazer o diagnóstico e proceder ao tratamento, falha em seu dever. Em razão disso, o paciente evolui com insuficiência renal e é obrigado à realização de um transplante de rim que, por sua vez, o deixa imunossuprimido. Em nova cirurgia, agora realizada pelo médico B, este acaba culposamente lesionando a alça intestinal. O paciente que se encontrava imunossuprimido, evolui com grave infecção e vem a óbito. Percebe-se que tanto o médico A como o médico B, de forma culposa, causaram danos ao paciente, mas nenhum deles capaz de levar à morte. A soma de ambos os fatores, entretanto, acaba dando ensejo ao resultado mais gravoso.
Trata-se de saber se o primeiro fato incrementa a possibilidade ou favorece objetivamente o evento danoso e se este teria ocorrido sem a existência do primeiro evento ou, de outro lado, se o segundo fato provocou o dano, independentemente do primeiro.495
Para os irmãos MAZEAUD, demasiadamente complexa é a discussão do
percentual de culpa a ser atribuído a cada parte, o que poderá trazer imensas
493 No mundo dos fenômenos, algumas vezes, como na mecânica, é o exemplo combinado de várias
forças, os efeitos separados de todas as causas continuam a se produzir, mas se confundem uns com os outros e desaparecem em meio ao efeito total. Por outras vezes, o que ocorre sobretudo na química, os efeitos separados são completamente substituídos por fenômenos inteiramente diferentes e regidos por leis diferentes (MILL. System of logic ratiocinative and inductive [1919], p. 289).
494
Fernando Noronha, divergindo de outros autores, prefere a denominação causalidade concorrente. A mesma inversão conceitual fará, quando define esta modalidade. Cf.NORONHA. Direito das Obrigações (2007), pp. 653-656.
495
dificuldades ao intuito de reparação do prejuízo. Mais aconselhável se faz condenar o autor do fato à reparação integral, permitindo-lhe a ação de regresso contra quem quer que haja colaborado para o evento danoso. No caso de participação culposa da vítima, esta poderá ser avaliada e seu percentual descontado do valor apurado, para o montante indenizatório.496
Ainda mais complexa se torna a solução, quando se encontram duas possíveis causas do evento danoso, atribuídas ao mesmo réu, sendo, contudo, uma delas destituída de culpa. No caso Basko v Sterling Drug, Inc.497 o autor foi vítima de lesão a suas retinas, causada pelos efeitos de duas drogas, ambas capazes, sozinhas, de causar o evento danoso e ambas produzidas pelo mesmo réu. Ocorre, todavia, que com relação à primeira droga, tomada entre 1953 e 1957, não restou comprovada qualquer negligência por parte do réu, visto que os efeitos danosos da droga só se tornaram conhecidos em 1957, quando o autor não mais fazia uso do medicamento. O mesmo não pôde ser dito do segundo medicamento, em que foi constatada falha em informar sobre as consequências da droga.
O júri498 foi instado a se manifestar nos termos do “but for test”, que, aos moldes da conditio sine qua non, questiona os jurados: “se não fosse” a droga, teria o evento danoso ocorrido? Nesse sentido, o julgamento se deu favorável ao réu, pois, mesmo com o advento da conduta negligente de colocar o segundo medicamento no mercado sem as devidas advertências, a lesão na retina teria ocorrido, em razão da conduta anterior que não pôde ser imputada como negligente. A corte de apelação, todavia, reverteu o julgamento, justificando que o “but for test” não poderia ser aplicado em situações como esta, em que duas forças independentes emergem para produzir um resultado em que qualquer das duas sozinhas poderia ter produzido. Ao invés disso, indicou que o júri deveria ser instruído nos termos da causa substancial.499 A causa substancial surge como alternativa nas cortes americanas, para suprir a lacuna deixada pelo tradicional “but for test”. Não há nela um parâmetro pré-definido;
496
Traité théorique et pratique de la responsabilité civile (1932), p. 364.
497 416 F. 2d 417 (2d Cir. 1969). 498
Nos Estados Unidos a competência do tribunal do júri é ampla e invocada até mesmo para casos cíveis, ao contrário do Brasil que se restringe aos crimes dolosos contra a vida.
499 Id. 430. Trata-se, em verdade, de causalidade hipotética, também chamada de causa virtual, tema
os jurados são instados a se manifestar dentro do parâmetro do bom senso, arguindo se a causa foi ou não substancial para o advento do dano. Além de servir para uma análise mais concreta do caso que se apresenta, é também útil para determinar a causa próxima. Permite que o julgamento negue o resultado conferido pelo “but for test”, entendendo não ser um fator substancial, porque uma pessoa sensata compreenderia como insignificante. Mas a função dupla da causa substancial frequentemente torna impossível determinar se a conclusão de inexistência de uma causa substancial é fundada na ausência de nexo causal ou na ausência de causa próxima.500
4.8.3 Causas concorrentes
Haverá também situações em que, tanto a causa A como a causa B são suficientes para a produção de determinado evento danoso e ambas acabam por se implementar. É necessário, desse modo, que dois ou mais indivíduos participem do nexo causal, de modo que seus atos, independentes entre si, tenham produzido o mesmo dano, sendo aptos, por si só, à produção do resultado em verificação abstrata. Não se poderá dizer que um, somado ao outro, acabou por implementar o resultado, pois, nesse caso, haveria causas cumulativas. Também não há de se restringir à mera possibilidade hipotética de causação do mesmo resultado, pelo ato de um dos agentes, conhecendo-se a razão da morte e imputando a existência a apenas um deles, pois, nesse caso, tratar-se-ia de causalidade hipotética.
Para que, de fato, se possa considerar a causalidade concorrente, é necessário que ambas as causas se implementem no mesmo instante, com potencial de, sozinhas, darem causa ao mesmo resultado, sem que se possa definir com precisão qual foi, de fato, a causa do evento danoso. A hipótese se apresenta quando, a exemplo, em uma cirurgia, dois médicos de especialidades distintas: um angiologista, reconstruindo os vasos lesionados por uma fratura exposta e um ortopedista, tratando propriamente do trauma ósseo, atuam de forma negligente e apta a causar a morte do paciente, a qual
500
de fato vem a ocorrer, sem que se possa dizer, nem hipoteticamente, quem foi o causador.
A solução conferida não pode ser outra senão a de responsabilizar qualquer um dos lesantes.501 De fato, a alegação de que o resultado teria sido, de qualquer modo, implementado, não fosse sua ação, não poderá, nesse caso, isentar da responsabilidade, pois restaria incongruente que a alegação de todos acabasse resultando na responsabilidade de nenhum.502
4.8.4 Circunstâncias agravantes
Há também situações inesperadas que se somam ao nexo causal, sucedendo a conduta e que acabam por produzir resultado diverso daquele que se caminhava para se implementar ou mais grave do que o que havia. Por exemplo, se, por erro do cirurgião, o paciente sofre uma parada cardíaca que poderia facilmente ser remediada com os aparelhos disponíveis, os quais, todavia, acabam sendo danificados por alta descarga de energia proporcionada por oscilação de tensão da rede, ter-se-á aí não um rompimento do nexo causal, mas um incremento no resultado danoso. A doutrina americana tem chamado tais circunstâncias de “coincidence” e para sua configuração tem elencado três elementos: 1) uma circunstância anormal; 2) independentemente da ação do causador do dano; e, 3) não existente no tempo em que ele agiu.503
Não há de se falar simplesmente em caso fortuito, quando haveria, de fato, rompimento do nexo causal. A morte do paciente, no exemplo conferido, é decorrência direta da conduta culposa do médico. Há, todavia, um agravamento do resultado, pois este poderia ter sido evitado, não fosse o segundo evento. Percebe-se que nem mesmo é certa a afirmação de que o resultado seria outro, pois também é possível que as manobras realizadas com o uso do aparelho fossem insuficientes.
Assim, a melhor solução é que permaneça a imputação do erro médico, tomando-se em conta o segundo evento apenas para fins de minoração do montante
501
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, v. 22 (1958), p. 192.
502 Cf. ARNALDO DÍAZ. Responsabilidade coletiva (1998), p. 118. 503
indenizatório devido. A solução é semelhante ao tratamento conferido pela teoria da diferença (differenztheorie), da qual se tratará no capítulo seguinte.
4.8.5 Concorrência de erro médico com as decorrências da doença ou acidente
Peculiar situação vivida na prática médica, no campo da concausalidade, é a dificuldade de definição do limite de responsabilidade entre o médico e a própria doença ou acidente, quando já constatada a existência de erro médico. É certo que um acidente automobilístico que venha a fraturar o fêmur, é capaz de levar ao encurtamento da perna; mas também é verdade que as manobras e procedimentos médicos realizados para o processo de consolidação da fratura também são capazes de causar ou agravar o encurtamento. Como, então, definir o limite da responsabilidade do médico pelo resultado indesejado?
LORENZETTI propõe alguns passos lógicos e probatórios, a fim de conferir maior
objetividade à investigação das causas e da força participativa de cada uma. Deve-se questionar se, normalmente, o fato teria produzido o resultado e se, também, se produz em outras circunstâncias. Para tanto, poderá se valer dos dados estatísticos e, em seguida, definir como cada uma das concausas influiu na produção do resultado.504 As conclusões do autor, entretanto, partem para uma verdadeira penalização do erro as quais não podemos acompanhar. Assinala LORENZETTI que, se a ação do médico por si mesma é capaz de causar o resultado, então desnecessária se torna qualquer averiguação do potencial de dano da doença ou acidente, visto que o dano, por igual, teria sido produzido.
A não ser que se faça uma opção legislativa (lege ferenda) pelos danos punitivos (punitive damages), presentes no ordenamento jurídico anglo-saxão, a verificação da causalidade deve servir, exclusivamente, para definição da imputação do dever de indenizar e do quantum indenizatório. Desse modo, caso a investigação das concausas traga à luz a possibilidade de existência do dano, independentemente da ação do médico, o dever de indenizar por eventual conduta culposa deverá
504
permanecer tão somente quando constatado o agravamento do resultado e na proporção deste.
Haverá, entretanto, outras nuances que devem ser enfrentadas, em particular se considerado que a enfermidade ou o acidente já apresentam em si um risco à integridade física do paciente. Ver-se-á, no próximo capítulo, que tanto as causas como as concausas devem ser sopesadas à luz da verificação do incremento ou diminuição do risco, bem como da assunção ou não deste, pelo consentimento do paciente.
A verificação da responsabilidade médica não pode restringir-se a uma análise do nexo de causalidade físico, nem, em outro extremo, a uma política de punição por eventuais condutas culposas, desconsiderando o risco já existente e implementado pela própria doença ou acidente. Importa que o juízo de imputação seja normativo e conduzido pela política de valoração e proteção do objeto jurídico tutelado. É o que se apresentará em seguida.
CAPÍTULO 5
5. JUÍZO DE IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE
5.1 Processo de Imputação por um juízo normativo
A decisão quanto à identificação da causa e da responsabilidade poderá se apresentar tormentosa, em especial quando, na hora de conformar a explicação, se apresentem concomitantemente várias condutas de risco capazes de oferecerem uma explicação, seja no potencial de produzir o resultado, seja na interdependência de uma com as outras. Em casos extremos, poder-se-ão encontrar vários agentes que tenham se comportado contrariamente ao dever de conduta; a vítima, com seu proceder, também tenha infringido regras e se colocado em situação de risco, e a situação, de fato, revele um conjunto “infausto”. Pode ser também que não haja comportamento inadequado algum, configurando a existência do infortúnio da vítima: casum sentit dominus. A regra “o que não condiciona o resultado tampouco o explica” é verdadeira. Mas, nem por isso, poder-se- ia dizer que sua versão negativa é correta: “o que condiciona o resultado também o explica”.505 Na verificação do conjunto das relações causais de um determinado dano, há de se constatar qual das orientações poderá definir-se como risco determinante.506
No ensino de DE CUPIS, um fato pode ser dito imputado a um sujeito, quando a este, como seu autor, pode ser associado. Tal imputação pode ser puramente material, assim como psicológica. Igualmente se poderá dizer quanto ao dano, que pode ser imputado ao sujeito, enquanto derive do fato que a este foi posta materialmente sua existência, assim como se poderá imputar também psicologicamente, quando o sujeito tiver agido com um particular estado de ânimo. Desse modo a imputabilidade é um pressuposto da imputação, ou seja, “La possibilità che Il danno venga ricondotto
505 Cf. JAKOBS. A imputação objetiva no Direito Penal (2000), pp. 76-80. 506