ALINHAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
3.5 Responsabilidade objetiva na atividade médica
Como afirmado, a obrigação do médico, com algumas raras exceções, é tida pela doutrina e jurisprudência em todo mundo como obrigação de meio, ou seja, não se comprometerá o profissional com o resultado, que deverá, sim, buscar com toda sua força e com o emprego da técnica esperada. Nesse sentido, LARENZ dirá que o contrato firmado entre médico e paciente é de serviço, visto que promete tão somente o tratamento apropriado e não o resultado que se é desejado, como seria no contrato de empreitada ou obra.321
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro, que responsabiliza objetivamente o fornecedor de serviços, por força do artigo 14, excepciona a regra, quando se trata de profissionais liberais, os quais deverão responder apenas se apurada a presença de culpa (responsabilidade subjetiva):
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Cumpre ressaltar que a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos é posição praticamente consolidada.322 Para a doutrina especializada,
321
LARENZ. Derecho de Obligaciones, T.II, (1959), p. 282.
322 Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
ainda que haja quem defenda a inexistência de relação de consumo,323 sob o fundamento de que o diploma se restringe às atividades de risco em que não se enquadraria a atividade médica, a esmagadora maioria reconhece de forma inconteste a aplicação do diploma.324 O mesmo ocorre na jurisprudência brasileira. Embora o Superior Tribunal de Justiça brasileiro tenha, em certa ocasião, apontado a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao serviço médico,325 sem que, contudo, conferisse para tanto a devida fundamentação, o mesmo tribunal tem exaustivamente repetido o entendimento consolidado da aplicabilidade do diploma consumerista. 326
Em Portugal, a aplicação da Lei de Defesa do Consumidor, nº 24/96, é controvertida, pois, a despeito de seu artigo 2º, 1, enquadrar como relação de consumo os serviços prestados por pessoa que exerça com “carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”, o artigo 23 do mesmo diploma estabelece que “o regime de responsabilidade por serviços prestados por profissionais liberais será regulado em leis próprias”. MANUEL NUNES defende que a Lei de Defesa do Consumidor deve ser aplicada aos serviços médicos, a despeito da expressa exclusão prevista no artigo 23. Para o autor, haverá relação de consumo por se tratar de serviço prestado, a fim de atender necessidades pessoais daquele que se encontra em situação de vulnerabilidade. Acrescenta ainda a expressa menção à proteção à saúde nos artigos 3º e 5º. De outro lado, o autor ressalva que não poderá,
323 Cf. ROCHA. A responsabilidade civil decorrente do contrato de serviços médicos (2005), p. 93. 324
Nesse sentido: CARVALHO. Iatrogenia e erro médico sob enfoque da responsabilidade civil (2004); TADEU. Responsabilidade civil: nexo causal, causas de exoneração, culpa da vítima, força maior e concorrência de culpas (2007); SHAEFER. Responsabilidade Civil do Médico e Erro de Diagnóstico (2003); MURR. A inversão do ônus da prova na caracterização do erro médico pela legislação brasileira (2010); BARBOZA. Responsabilidade civil médica no Brasil (2005); AGUIAR JR. Responsabilidade civil do médico (2000); ALVIM. Reflexões sobre a responsabilidade civil médica (2000); REIS. Os danos morais decorrentes da atividade do médico (2000).
325
REsp 466.730/TO, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Rel. p/ Acórdão Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 01/12/2008.
326
Nesse sentido: REsp 1256703/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 27/09/2011; REsp 1145728/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 08/09/2011; AgRg no Ag 1213352/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010; REsp 1180815/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 26/08/2010; REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 799; REsp 442.854/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2002, DJ 07/04/2003, p. 283.
todavia, se valer do regime da responsabilidade objetiva, o que restou expressamente restrito à reparação de danos causados por produtos defeituosos.327
Seja qual for o diploma ou a posição defendida, é incontroversa a regra da responsabilidade subjetiva à atividade médica. Além da impossibilidade de garantir o resultado, impor aos médicos uma responsabilidade por riscos (que sempre existirão, visto a natureza perecível do ser humano) seria pressupor que os prejuízos que irá suportar serão compensados pelos altos lucros gerados na atividade, o que não se desponta como argumento sustentável.328 Em verdade, a atividade médica está longe de poder ser comparada aos demais empreendimentos do mercado de consumo, em que o binômio risco e lucratividade caminham juntos, quando justificada estará a imputação da responsabilidade pela simples verificação dos riscos, os quais se encontram já previstos e presentes como componentes do preço. MIQUEL GONZÁLEZ e
MACÍA MORILLO, todavia, apontam uma crescente tendência de objetivação da
responsabilidade na Espanha, com aplicação do previsto no artigo 28 da Lei Geral de Consumidores e usuários (LGDCU), de 1984329, mais ainda com grandes controvérsias quanto a se restringir apenas às entidades hospitalares ou se estender também aos profissionais médicos.330
Ocorre que, em verdade, a atividade médica se desenvolve por uma gama de diversas atuações que devem ser concebidas com características distintas, em especial no que concerne às exigências de acerto e à ponderação entre o risco existente e o novo risco assumido. De fato, em todo mundo se observa uma crescente adoção da
327 NUNES. O ônus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil por Actos Médicos (2007), pp. 91-92. 328
MONIZ. Responsabilidade civil extracontratual por danos resultantes da prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos (2003), p. 21.
329 Artículo 28. 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, se responderá de los daños
originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. 2. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños.
3. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 500 millones de pesetas. Esta cantidad deberá ser revisada y actualizada periódicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al consumo.
330Cf. MIQUEL GONZÁLEZ; MACÍA MORILLO. La responsabilidad médica en el ordenamiento español
responsabilidade objetiva para certos tipos de atuação do profissional da saúde, em que se apresentam características de obrigação propriamente de resultado.
CARLA GONÇALVES, em convicta apologia à objetivação da responsabilidade
médica, defende que:
“Ante a constatação de que o erro médico é muito mais frequente do que aquilo que se pensava, ante o desafio que vem a ser o da demonstração de que um determinado profissional de saúde agiu com um grau de diligência inferior àquele que seria esperado de um médico normal em face das circunstâncias concretas e ante a certeza de que o exercício da medicina haverá sempre de acobertar uma certa álea, não completamente dominável pela ciência, o direito teve mesmo de acordar para o fato de que em certas situações seria razoável conferir às vítimas com um esquema mais facilitado de recomposição dos danos. Nesse sentido, a instituição da responsabilidade médica objectiva veio a termo com o propósito de promover a compensação das vítimas de um acidente médico independentemente da apreciação da culpa.”331
Segundo Benacchio, sempre que houver, por parte do médico, utilização de alta tecnologia, seja em exames complexos, técnicas em desenvolvimento ou mesmo pelo simples uso de equipamentos de alto grau tecnológico, haverá responsabilidade objetiva fundada no risco criado pela atividade desenvolvida. Defende a posição, asseverando que “a forma proposta não redundará na inibição da atividade do médico, apenas nos casos em que houver a opção de equipamentos de alta tecnologia, nos quais os riscos são elevados, caberá ao médico a administração econômica de sua atividade de maneira a internalizar os custos existentes.”332 Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça brasileiro que o exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva,333 assim como o diagnóstico fornecido por laboratório radiológico.334 O
331 A responsabilidade médica objectiva (2005), pp. 367-368. 332
Banacchio. Responsabilidade civil do medico (2009), p. 347.
333 No caso, o médico indicou gestação gemelar, quando na realidade havia apenas um único nascituro
(AgRg no Ag 744.181/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 26/11/2008).
334 REsp 594962/RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
mesmo entendimento, sustentou o Supremo Tribunal de Justiça português para exames laboratoriais em que “a margem de erro é praticamente nenhuma.”335
A falta de especialização para determinados procedimentos também tem sido apontada como causa de objetivação da responsabilidade. Para PENNEAU, o simples
fato de um médico não deter especialização adequada para o tratamento de determinada enfermidade é suficiente para que lhe seja imputada responsabilidade civil, visto que se omitiu do dever de encaminhar a quem detivesse o conhecimento exigido. 336 No mesmo sentido, entendem MIQUEL GONZÁLEZ e MACÍA MORILLO que é
dever do profissional conhecer os limites do conhecimento e capacidade que detém, de modo que não pode exceder tais limites, restando obrigado a informar de sua falta de competência ao paciente e encaminhá-lo a quem a possua, assim como não poderá delegar sua próprias competências a pessoal não qualificado, sob pena de infringir a lex artis.337
Em sentindo contrário, GOMES DA SILVA, citando o exemplo de quem atropela ao
conduzir sem habilitação, considera insuficiente a falta de habilitação para a responsabilidade. Necessária se faria a prova da culpa, da falta do dever de diligência para se imputar a responsabilidade. Não bastaria o mero conhecimento prévio da
335 “(...) II - A execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico
uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, importando ponderar a natureza e objectivo do acto médico para não o catalogar aprioristicamente naquela dicotómica perspectiva. III - Deve atentar-se, casuisticamente, ao objecto da prestação solicitada ao médico ou ao laboratório, para saber se, neste ou naqueloutro caso, estamos perante uma obrigação de meios - a demandar apenas uma actuação prudente e diligente segundo as regras da arte - ou perante uma obrigação de resultado com o que implica de afirmação de uma resposta peremptória, indúbia. IV - No caso de intervenções cirúrgicas, em que o estado da ciência não permite, sequer, a cura, mas atenuar o sofrimento do doente, é evidente que ao médico cirurgião está cometida uma obrigação de meios, mas se o acto médico não comporta, no estado actual da ciência, senão uma ínfima margem de risco, não podemos considerar que apenas está vinculado a actuar segundo as leges artes; aí, até por razões de justiça distributiva, haveremos de considerar que assumiu um compromisso que implica a obtenção de um resultado, aquele resultado que foi prometido ao paciente. V - Face ao avançado grau de especialização técnica dos exames laboratoriais, estando em causa a realização de um exame, de uma análise, a obrigação assumida pelo analista é uma obrigação de resultado, isto porque a margem de incerteza é praticamente nenhuma.
(04-03-2008 - Revista n.º 183/08 - 6.ª Secção - Fonseca Ramos (Relator), Rui Maurício e Cardoso de Albuquerque).
336
PENNEAU. Responsabilité médicale (1977), pp. 44 e ss.
337 MIQUEL GONZÁLEZ; MACÍA MORILLO. La responsabilidad médica en el ordenamiento español
incapacidade para a execução da tarefa. Exige-se que a conduta seja negligente, a ponto de dar causa ao resultado338
LÓPEZ MESA e TRIGO REPRESAS apontam a responsabilidade dos anestesistas como
objetiva, conferindo apenas duas possibilidades de escusa: a) a obtenção do resultado esperado com o adormecimento do paciente, livrando-o de dores e a consequente reanimação sem sequelas; ou b) a prova da existência de um caso fortuito.339 Todavia, majoritariamente, permanece o entendimento de que o anestesista não pode ser subtraído da regra geral da obrigação de meio, visto que continua submisso à álea de que, mesmo agindo conforme a técnica, o organismo humano poderá apresentar reações adversas.340
Também às atividades exercidas pelo cirurgião-dentista tem se defendido a aplicação da responsabilidade objetiva. Para ARNALDO RIZZARDO, “a profissão não está
ligada a situações tão insondáveis e aleatórias como a do médico, que, nem sempre permitem um diagnóstico exato e preciso...com efeito, os vários procedimentos seguem uma regularidade repetitiva”341. CARLOS R. GONÇALVES, ao adotar o mesmo posicionamento, acrescenta que maior razão haverá para os casos de instalação de próteses, visto o caráter eminentemente estético.342 Especificamente ao ortodontista, entendeu o Superior Tribunal de Justiça brasileiro tratar-se de obrigação de resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos de cunho estético e funcional podem ser atingidos com previsibilidade.343
Com propriedade, assinala ÁLVARO DIAS que em casos de dolo deve restar
configurada a obrigação de resultado, em especial quando o médico confere falsas expectativas de cura, sabedor de que os esforços serão em vão, no intuito de continuar recebendo do paciente os honorários desejados.344
338 SILVA. O dever de prestar e o dever de indemnizar (1944), p. 89. 339
LÓPES MESA; TRIGO REPRESAS. Responsabilidad civil de los profesionales (2005), p. 578.
340
Cf. GIOSTRI. Responsabilidade médica – As obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação (2003), p.173 e LÓPES MESA; TRIGO REPRESAS. Responsabilidad civil de los profesionales (2005), p. 582.
341
RIZZARDO. Responsabilidade civil (2009), p. 341.
342
GONÇALVES. Responsabilidade Civil (2005), PP. 382-383.
343 REsp 1.238.746-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/10/2011. 344
Finalmente, a falta de informação adequada, também tem sido levantada como elemento de objetivação da responsabilidade. Temos afirmado que a toda atividade médica há um risco inerente, que é assumido pelo paciente, ao submeter-se ao tratamento. Para que tal equação se faça completa e redunde no resultado adequado de uma obrigação de meio, importa que o médico cumpra adequadamente seu dever de informar, de forma a possibilitar a correta e consciente assunção do risco por parte do paciente. O descumprimento de tal dever desnatura a tradicional obrigação de meio, ao privar o paciente da faculdade de consentir e assim assumir os riscos, como será visto mais adiante, quando do estudo do consentimento informado (cfr. 6.6)