Responsabilidade pela perda de uma chance de cura

A teoria da perda de uma chance tem origens na França (perte d’une chance de survie ou guérison - perda de uma chance de cura ou de sobrevivência) e, de forma paralela, no sistema norte americano (loss of a chance). Aplicar-se-á nos seguintes casos: a) a parte resta privada das chances de alcançar um benefício futuro; b) a parte perde a chance de interromper o nexo causal de um prejuízo já em curso; c) falta de informação que venha impedir a tomada de uma decisão esclarecida sobre determinada ação. Como o nexo causal é hipotético e meramente probabilístico, podemos enquadrar a hipótese dentre os casos de causalidade hipotética ou virtual.

A primeira hipótese não apresenta maiores interesses a esse trabalho. Refere- se a casos como o de um candidato a concurso público que é privado de realizar a prova, ao sofrer acidente de trânsito, por culpa de um terceiro. Relevantes a esse trabalho são as duas outras hipóteses. Na segunda, encontram-se os erros de diagnóstico que impedem o início de determinado tratamento médico.375 Na terceira,

375

Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça o Distrito Federal que “2. O médico que, ao efetuar exame de ultra-sonografia endo-vaginal sem a exibição de solicitação de outro profissional, omite-se quanto à efetivação de anamnésia destinada à aferição do estado clínico da paciente e da indicação do

se aloca a privação de informações necessárias para a opção pela aceitação de determinado tratamento. O traço diferenciador entre as duas últimas hipóteses se dará quanto à necessidade de um ato. Enquanto na segunda o tratamento médico é necessário e o erro de diagnóstico acaba postergando-o e, possivelmente, prejudicando-o; na terceira a própria decisão quanto aos riscos inerentes ao tratamento médico é o fator inicial do nexo causal, que poderia ter sido evitado, não fosse a falta de informação.

KING JR estrutura os requisitos para aplicação da teoria nos seguintes termos: 1)

o agente, de forma culposa, infringiu um dever que tinha para com a vítima que lhe conferia a perspectiva de um ganho; 2) este dever estava fundado em uma relação especial contratual ou em razão do exercício de uma função, de forma a conferir suporte a um dever pré-existente, ou a questão se limita a ponderar quais os efeitos contributivos de causas pré-existentes sobre um dano comprovadamente causado pelo agente; 3) a ação culposa do agente reduziu as chances da vítima de um resultado mais favorável; 4) a ação do agente também é causa da dificuldade em se precisar se o resultado mais favorável teria de fato ocorrido, não fosse a conduta do agente. A perda da vítima deverá ser medida pela extensão do percentual de chance de ter alcançado um resultado mais favorável, reduzido pela conduta culposa do agente.376

Segundo MOREIRA ROSÁRIO:

“a perda de uma chance constitui uma zona limítrofe entre o certo e o incerto, o hipotético e o seguro... A chance é a possibilidade de um benefício futuro provável que integra as faculdades de atuação do sujeito, considerando um dano ainda quando possa resultar dificultoso estimar seu alcance. Nessa concorrência de fatores

exame e, efetuando a ecografia, não detecta o avançado estado gravídico da examinanda, diagnosticando a presença de nódulos uterinos, incorre em erro de diagnóstico, ensejando a caracterização de falha nos serviços que fornecera. 3. O erro de diagnóstico, impregnando na paciente a apreensão decorrente de ter sido apontada como portadora de enfermidade e infirmando a convicção de que se encontrava em estado de gravidez avançado, impedindo-a de se pautar de forma condizente com o estado gestacional, procurar acompanhamento médico adequado e se preparar para o parto que se aproximava, culminando com a ocorrência do nascimento da criança gestada através de parto caseiro, qualifica-se como ilícito civil e, tendo repercutido nos direitos da personalidade de mãe e filha, enseja a caracterização do dano moral passível de legitimar compensação pecuniária (20010110834534APC, Relator TEÓFILO CAETANO, 2ª Turma Cível, julgado em 15/04/2009, DJ 27/04/2009 p. 70).

376 _{KING JR. Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of loss-of-a-chance doctrine}

passados e futuros, necessário e contingentes existe uma conseqüência atual e certa”377

BOCCHIOLA compreende a natureza do prejuízo sofrido com a chance perdida como uma espécie de propriedade já presente no patrimônio jurídico do lesado, antes mesmo da lesão, e nisso procura conferir o significado necessário a fundamentar a indenização. O fato danoso não incide sobre uma vantagem que poderia ser alcançada, mas sobre uma entidade já existente e integrante do patrimônio jurídico do sujeito.378

No que concerne ao erro de diagnóstico, será escusável, quando o profissional, ao empregar as técnicas corretas, obtiver uma falsa percepção da realidade.379 A regra geral permanece a mesma: não se pode imputar ao médico responsabilidade pelo simples não implemento do resultado esperado, qual seja, a detecção acertada da moléstia.380 De outro lado, é inequívoco que o médico se torna responsável pelo diagnóstico impreciso, causado por uma negligência em obter os elementos necessários ou por uma falta em não ter recorrido a processos de controle e investigação, cientificamente exigíveis, e de acordo com o estado da técnica no momento. Desse modo, distinta do erro de julgamento é a falta de prudência ou de conhecimentos no apuramento do diagnóstico.

Nas origens, a doutrina francesa buscava fundamentos para a teoria da perda da chance de cura ou sobrevivência na chamada causalidade parcial.381 O intuito era diferenciar dos casos clássicos de perda de uma chance, em que as chances de lucro de um processo em curso são frustradas pela interrupção do processo aleatório em que se encontrava determinada conduta, como é o caso de um cavalo de corrida que sofre lesão que o impede de correr. Haverá, para tanto, um conceito específico de dano. No caso de negligência médica que frustra uma possível chance de cura, o processo causal já se encontra em curso e o que se questiona é a possibilidade de tê-lo interrompido, em meio a tantas outras variáveis. A conduta do réu, nesse caso, não interrompe o nexo causal.382

377

ROSÁRIO. A perda da chance de cura na responsabilidade civil médica (2009), p. 133.

378 _{BOCCHIOLA. Perdita di uma chance e certezza del danno (1976) p. 84} 379

Cf. AGUIAR JR. Responsabilidade civil do médico (2000), pp. 144-145.

380

“Um erro de diagnostico não constitui por si mesmo uma falta profissional” (Paris, 29.3:1996).

381 _{Cf. SAVATIER. Traité de la Responsabilité civile, t. II (1951), pp. 10-11.} 382

Na Itália, partindo da afirmação da elevação da chance perdida à dignidade de direito subjetivo, afirma a corte de cassação: La resarcibilità del danno da perdita di chance, intesa come probabilità effetiva e congrua di conseguire um risultato utile, da accertare secondo Il calcolo delle probalità o per presunzioni (Em tradução livre: O ressarcimento do dano pela perda de uma chance, entrelaça-se como probabilidade efetiva e côngrua de conseguir um resultado útil, por meio de um cálculo de probabilidade ou por presunção).383

Em 10 de março de 1966, a Corte de Apelação de Paris julgou um caso em que uma mulher, após ter dado à luz um bebê, foi acometida de forte hemorragia que a levou a óbito. O curioso é que, mesmo constatando a negligência médica em ter deixado a paciente sem acompanhamento, após o parto, a condenação se restringiu ao patamar de 80%, em razão da afirmação dos peritos de que 20% dos pacientes nesse estado, mesmo com o devido cuidado, vêm a falecer.384

Na Inglaterra, no caso Hotson v East Berkshire Area Health Authority385, um garoto de 13 anos, após queda de uma árvore, foi levado a um hospital para ter seu quadril examinado, sem que o correto diagnóstico tenha sido efetuado. Após 5 dias, foi constatada necrose vascular, gerando invalidez permanente da perna. Em primeira instância, foi apreciado que, se diagnosticada tempestivamente, o paciente teria 25% de chance de cura e em razão disso foi lhe arbitrada indenização sob este patamar, para condenar a uma indenização de £11,500. A decisão foi confirmada em segunda instância. Contudo, na Casa dos Lords, a decisão foi reformada, sob o argumento de que o paciente falhou em demonstrar o nexo de causalidade suficiente para a condenação. Importante contribuição nesse caso ficou por conta do voto do juiz SIR

JOHN DONALDSON, que asseverou que, se o autor pode amparar-se na perda dos

benefícios de um tratamento futuro, ainda assim terá de provar o valor do benefício perdido, bem como as probabilidades que teria de alcançá-lo. No caso presente o autor comprovou que as chances que tinha de evitar o dano, caso o diagnóstico tivesse ocorrido, eram de uma em quatro. Em seguida, pôde comprovar o valor monetário do

383 Sent. N. 6506/85; n. 6657/91; 781/92; n. 4725/93. 384 _{Idem, p. 82.} 385 [1987] 2 All ER 909.

sofrimento a que terá de se submeter. Finalmente, concluiu que o valor da indenização deverá ser então de um quarto do valor do prejuízo.386

De outro lado, em caso semelhante da jurisprudência americana, Kramer v. Lewsville Memorial Hospital,387 a Corte suprema do Texas rejeitou o argumento da teoria da perda de uma chance, quando a equipe de um hospital falhou em diagnosticar um câncer na coluna vertebral que, em conseqüência, teria diminuído as chances de o paciente sobreviver. A corte entendeu que a única exceção que se reconhece aos princípios consolidados da causalidade é a necessária combinação de duas condutas combinadas, para causar dano de maneira que a responsabilidade individual não possa ser aferida. 388

Em Portugal, todavia, a teoria da perda de uma chance tem encontrado resistência, ao menos no que diz respeito a uma responsabilidade probabilística, tanto doutrinária como jurisprudencialmente.389 A bem da verdade, importa também ter em

386 _{Idem, p. 217.} 387

858 S. W 2d at 398-99, 407.

388

HOMER. Indivisible injury negligence and nuisance cases – proving causation among multiple-source polluters: a estate-by-state survey of the Law for New England, and a proposal for a new causation framework (2004-2005), p. 83.

389

Em emblemático caso da jurisprudência portuguesa, o Supremo Tribunal de Justiça português foi instado a se manifestar sobre o cabimento da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico português. A autora e o réu eram professores do quadro de nomeação definitiva da Escola Secundária Braamcamp Freire, na Pontinha, onde o réu havia exercido o cargo de Presidente do Conselho Diretivo, entre 15-07-1997 e Julho de 2000. Em 11-01-1997, a autora apresentou sua candidatura à avaliação extraordinária para efeitos de reconhecimento de mérito excepcional. Seu pedido fora indeferido ao fundamento de não existir informação fundamentada do órgão de administração e gestão do estabelecimento de ensino. A autora atribuiu o problema à omissão do réu. Em razão disso, fora impedida de progredir na carreira. A respeito da chance perdida, restou consignado no acórdão: "Se não são suficientes para ser alcançada qualquer protecção legal, falar-se-á, com propriedade, apenas em "esperança" para a distinguir dos casos em que já intervém essa protecção legal que seriam de "expectativa jurídica" propriamente dita (Cfr-se Galvão Teles, O Direito, Ano 90, página 2). A protecção legal não está, em termos gerais, na nossa lei pelo que só nos casos específicos onde ela existe se poderá, a nosso ver, falar de expectativas jurídicas (cfr-se, Pessoa Jorge, ob. e loc. citado, Oliveira Ascensão Teoria Geral do Direito Civil, III, 85 e Galvão Teles, ob. e loc. citados). No nosso caso, o "iter" seguido pela autora apenas poderá considerar-se tutelado se dever ser acolhida a figura da perda de chance ou de perda de oportunidade, pelo que a ela nos vamos referir. XIII - A conduta do réu levou a que a autora ficasse de fora da chance de obter a menção de "Excelente". À perda de chance, dedica pormenorizado estudo Júlio Gomes (Direito e Justiça, vol. XIX, 2005, II), escrevendo, em estilo de conclusão, que: "Afigura-se-nos, pois, que a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória...Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção de causalidade probabilística, parece-nos que a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de jure condito...Admitimos, no entanto, um espaço ou dimensão residual da perda de chance no Direito Português vigente: referimo-nos a situações pontuais, tais como a situação em que ocorre a perda dum bilhete de lotaria, ou em que se é ilicitamente afastado dum concurso ou de uma fase posterior dum concurso. Trata-se de situações em

mente que sua rejeição caminha paralelamente a uma relutância doutrinária no aprofundamento do tema.

O sistema jurídico civilista brasileiro não impõe entraves para a condenação à reparação da perda de uma chance, visto que o artigo 949 não tipifica de maneira estrita os diversos tipos de indenização: “Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.” (grifamos). O artigo 402, ainda arremata que: “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”

Segundo SAVI, negar a indenização pela perda de uma chance equivaleria “à

infringência dos postulados do pós-positivismo, como a hermenêutica principiológica,

que a chance já se "densificou" o suficiente para, sem se cair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony Weir apelidou de "uma quase propriedade", um "bem". Também Rute Pedro (A Responsabilidade Civil do Médico, 179 e seguintes) dedica pormenorizado estudo a esta figura, afirmando, a dado passo, que: "A perda de chance, enquanto tal, está ausente do nosso direito. Em Portugal, poucos são os Autores que se referem à noção de perda de chance e, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida. Pode, também, entender-se que paira nas entrelinhas de decisões judiciais portuguesas, estando subjacente a algumas delas em que os tribunais expendem um raciocínio semelhante ao que subjaz a esta teoria, sem, no entanto, se lhe referirem." (página 232) (...). Paulo Mota Pinto em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 1103 nota de pé de página debruça-se sobre a figura, referindo que: "...Não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização de perda de chances...Antes parece mais fácil percorrer o caminho da inversão do ônus, ou da facilitação da prova, da causalidade e do dano, com posterior redução da indemnização, designadamente por aplicação do artigo 494.º do Código Civil, do que fundamentar a aceitação da "perda de chance" como tipo autónomo da dano, por criação autónoma do direito para a qual faltam apoios..."

(...)

Quanto à vertente jurídica, logo constatamos que, na ordem interna portuguesa, a figura da perda de chance não tem tido um tratamento, quer a nível doutrinário, quer a nível jurisprudencial, que permita guindá-la a um capítulo autónomo dentro do direito dos danos e (ou) da relação de causalidade. Mais constatamos que não se trata dum dano futuro, porque a natureza dos danos, para estes efeitos, há-de ser aferida tendo em conta a data da decisão judicial que os aprecia e, quando é proferida a decisão judicial de primeira instância, já se verificou a perda da chance (veja-se o presente caso em que, quando foi proferida aquela, já se consumara a não apreciação da pretensão da autora relativamente à classificação de "excelente"). Não vale aqui o critério da previsão - com toda a sua insegurança - que o artigo 564.º, n.º2 do Código Civil contempla. Mantêm-se, portanto, os contornos que se vêm sedimentando no tempo relativos, quer aos danos, quer ao nexo de causalidade. Quanto aos danos, o que nos importa é o da certeza, emergente do artigo 483.º. Certeza essa que cede dando lugar à "previsibilidade" só no caso do artigo 564.º. Esta referência a "previsibilidade" afasta a aplicação deste preceito, por analogia, aos casos de perda de chance porque nestes, no momento em que se julga, não se estabelece já qualquer raciocínio relativamente ao que é previsível. Tudo se passou e só se o preceito se referisse a "probabilidade" poderia valer, analogicamente, para aqui (sic) (Acórdão de 22/10/2009. Proc. nº 409/09.4YFLSB. 2ª Secção. Rel. João Bernardo).

a força normativa da Constituição Federal e a necessidade de releitura dos institutos tradicionais de Direito Civil à luz da tábua axiológica constitucional”.390

Assim, em caso da jurisprudência paranaense, em que foi dada alta médica a paciente, portadora de pneumonia, para tratamento domiciliar, quando se aconselhava tratamento hospitalar, asseverou-se que “é responsável pelos danos, patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente, o hospital, por ato de médico de seu corpo clínico que, após ter diagnosticado pneumonia dupla, recomenda tratamento domiciliar ao paciente, ao invés de interná-lo, pois, deste modo, privou-o da chance (perte d’une chance) de tratamento hospitalar, que talvez o tivesse salvo.”391 No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro tem dado guarida à perda de uma chance, desde que esta seja fundada em chances reais de êxito.392

De outro lado, COUTO FILHO e PEREIRA SOUZA criticam a teoria, defendendo que se

faz contrária ao ordenamento jurídico brasileiro, por apresentar-se sob as seguintes

390

SAVI. Responsabilidade civil por perda de uma chance (2006), p. 88.

391 _{TJRS – Processo n° 596070979 – 5ª Câmara Cível – Rel. Araken de Assis – 15/08/96.} 392

“1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa (...) (REsp 1190180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010).

Em outro julgado, restou assentado pelo mesmo tribunal: “ (...) II.- As Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte vêm reconhecendo a possibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida III.- Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos, após atingido por notícia falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar. IV.- Tendo o Acórdão recorrido concluído, com base no firmado pelas provas dos autos, no sentido de que era objetivamente provável que o recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e que esse resultado foi frustrado em razão de conduta ilícita das rádios recorrentes, essa conclusão não pode ser revista sem o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte (REsp 821.004/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 24/09/2010).

características: a) reprovação da conduta do profissional, mesmo sem culpa; b) responsabilização, mesmo sem dano; c) a perda de uma chance toma o lugar do dano; d)surgimento do dever de indenizar, sem a existência de um nexo causal concreto.393

As críticas, ao nosso sentir, não se sustentam, apresentam premissas vagas, ou mesmo inverídicas. Não há de se falar em falta de culpa, pois a teoria tem como pressuposto a infringência de um dever de conduta, seja no diagnóstico tardio, quando exigível o seu implemento em momento anterior, segundo os parâmetros do