Fundamentos e oportunidade da responsabilidade objetiva

Na responsabilidade objetiva o que se coloca presente é a relação entre causa e culpa. Ainda que não se possa imputar uma falta de dever de conduta, verifica-se que os riscos a que foram expostos os lesados, existiram em face de uma grande possibilidade de lucro do causador. Assim, o que justifica a imputação da responsabilidade sem culpa é a promoção de um incentivo, para que todos, no exercício da mesma atividade, exerçam o máximo de cuidado possível e possam prevenir riscos. Isso é concebido como justo na medida em que o causador do dano deva compensar aqueles que foram lesados pela atividade de que aquele tira benefícios.304

Nesse sentido é preciso considerar os casos em que determinada atividade tenha especial risco de dano, previamente visualizado e possível de ser calculado estatisticamente.305 No Direito alemão se fala em responsabilidade por riscos e se considera decisivo nele o especial perigo que deriva de uma atividade. O princípio subjacente é a imputação de determinado risco de dano ao que o haja criado, ainda

304

MANSFIELD. Hart and Honoré, causation in the law – a coment (1963-1964), p. 493.

305

No intento de assegurar a justa e total reparação de danos ocasionados por atividades de risco, a doutrina tem ido além, na chamada responsabilidade pressuposta ou mise en danger. Propõe-se uma cláusula geral de responsabilidade para atividades de risco em que, além da dispensa da prova da culpa, restariam excluídas quaisquer isenções da responsabilidade, seja fundada em contraprova seja em excludentes da responsabilidade. Bastaria, portanto, a verificação de um dano ocasionado no âmbito de atividade de risco, para que se dê ensejo ao dever de indenizar. Cf.HIRONAKA. Responsabilidade Pressuposta. In: EOS - Revista Jurídica da Faculdade de Direito – v. 2, nº 1, ano II.

que tenha realizado com autorização, quando também em seu interesse.306 O mesmo princípio impera no Direito Italiano.307

Os alemães procuram justificar a responsabilidade objetiva com a invocação de princípios como o do interesse ativo, o da prevenção (considerando o incremento do cuidado), o da equidade (em virtude da diferença patrimonial), o da repartição do dano e o da periculosidade.308

A teoria do risco afasta a necessidade de configuração do ato ilícito, podendo responsabilizar-se civilmente também o ato lícito, bastando que, para tanto, haja organização de uma atividade de risco. Ainda que haja consentimento do lesado e não se configure culpa alguma na ação do agente, este será responsabilizado, quando houver lesão a bem jurídico tutelado, fruto da atividade de risco exercida.309

No sistema norte-americano a responsabilidade objetiva se sustenta na idéia de que atividades potencialmente perigosas devem ser seguradas. A negligência é presumida pelo próprio desempenho da atividade, mas tornada legal pelo interesse social. É o que se costumou chamar de “quasi-negligent”. O sistema acaba se sustentando sobre a âncora dos seguros, que se tornam os garantes da própria atividade. Não haveria então como se alegar injustiça, na medida em que, conhecendo o risco de ter de indenizar, mesmo sem verificação de conduta culposa, deverá prevenir-se, segurando-se contra tais infortúnios inerentes à própria atividade.310

Já em 1966, EHRENZWEIG defendia a valia da imersão dos sistemas de seguros no regime da responsabilidade civil norte-americana, em especial quando da proteção de atividades legais, eliminando muitos obstáculos ao ressarcimento de danos causados a vítimas, em especial no que toca a danos oriundos da própria atividade e sem verificação de culpa na conduta.311 Esse é o preço que o prestador do serviço ou

306

LARENZ. Derecho justo fundamentos de etica jurídica (1990), pp. 119-120.

307

Art. 2050 do Código Civil Italiano: “Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di um’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare Il danno.”

308

ALVES. A responsabilidade extracontratual e seu fundamento (2001), p. 198.

309

Trimarchi. Causalità e danno (1967), p. 134.

310 _{EHRENZWEIG. Negligence without fault (1966), p. 1462.} 311

fabricante de eventual mercadoria irá pagar pelo desenvolvimento de sua atividade, já sabedor do risco de sua atividade.312

A jurisprudência americana guarda ainda certa independência a tal sistema, no que concerne à apuração do erro médico, exigindo-se a dilação probatória necessária para a comprovação da culpa. É inegável, todavia, que o amparo de uma seguradora livra o magistrado do peso de deixar o paciente ou a família desamparados de uma indenização ou de lançar sobre o médico o ônus de arcar com prejuízos que não podem claramente ser atribuídos à sua responsabilidade. A seguradora, de outro lado, apresenta-se com grande poderio econômico e imbuída pela obrigação de indenizar os casos de implementação do risco, o que justifica sua própria existência. Dentro de tal perspectiva, não só nos Estados Unidos, mas em todo mundo há uma crescente doutrinária e até mesmo legislativa, em defesa da substituição da responsabilidade civil pela proteção dos seguros. Em um primeiro momento, o seguro de responsabilidade ocuparia, progressivamente, o lugar do responsável (lesante) que se limitaria a pagar pelo prêmio do seguro. Com isto, a responsabilidade civil perde o seu duplo caráter sancionatório-reparatório para satisfazer-se apenas com a reparação do lesado. O passo seguinte seria o da constituição dos chamados fundos de garantia, subsidiados por uma coletividade organizada, a fim de dar cobertura aos eventos lesivos que não fossem atendidos pelos mecanismos usuais da responsabilidade civil.313

A tentadora saída para contornar as dificuldades inerentes ao ônus probatório em matéria de erro médico, apresenta-se como caminho fácil e confortante, na medida em que livra o magistrado do sempre presente receio de imputar o ônus financeiro da responsabilidade àquele que em verdade agiu sem culpa ou, de outro lado, deixar o paciente ou sua família sem a devida indenização. O “caminho largo”, todavia, abandona a boa técnica, despreza o árduo, porém acertado, percurso de perquirição da culpa, de distribuição do ônus da prova e de imputação da responsabilidade não por razões econômicas, mas pelos estrito dever de reparar o dano, quando presente a conduta socialmente reprovável.

312

Idem, p. 1452.

313 _{GONÇALVES. A responsabilidade médica objectiva (2005), p. 380. No mesmo sentido: BUSTAMANTE}

A responsabilidade objetiva também desprestigia a perquirição do escopo na norma violada, ou seja, a necessária adequação do dano ao tipo de infração que precisamente a lei pretendia resguardar, quando só haverá responsabilidade, se o dano se conforma a uma lesão ao objeto jurídico tutelado, segundo o fim da norma. No modelo da responsabilidade objetiva a discussão perde relevância, visto que aquele que assume o risco de uma atividade, responde não apenas pelos riscos inerentes a essa atividade como também quanto aos acidentais que dessa se derivem.314

Em uma ótica macro-econômica, ressalta-se que o interesse social que justifica responsabilizar objetivamente aquele que desenvolve uma atividade de risco, não pode ser avaliado tão somente na perspectiva da garantia maior de indenização do lesado, mas também do interesse do desenvolvimento e progresso da nação. Em razão disso, indústrias farmacêuticas têm se valido do argumento para buscar rechaçar a responsabilidade objetiva por efeitos colaterais de seus produtos, sob o fundamento de que haveria um grande desestímulo às pesquisas que deixarão de ser realizadas e medicamentos retirados das prateleiras, tendo em vista que praticamente todo medicamento eficaz traz algum efeito colateral.315

Nesse momento surge o grande dilema de se avaliar o que é mais prejudicial: o custo dos danos causados pelas atividades de risco ou o custo dos prejuízos do desaquecimento e desestímulo do mercado, das pesquisas, das iniciativas e das possibilidades de cura, gerados por uma política de prevenção exagerada. Segundo CALABRESI, a identificação das atividades e dos agentes, cujo custo de prevenção seja

menor do que o custo dos prejuízos da atividade, se dará através da verificação de dois elementos: 1) nexo de causalidade, examinado dentre todos os outros fatores concorrentes ao dano316; 2) maior capacidade de previsão do dano, possibilitando uma análise da culpabilidade inerente às ações de cada um dos corresponsáveis317. Para tanto, necessária é a avaliação das informações que foram conferidas.

Tanto do Brasil (art. 12, §1º, II, do Código de Defesa do Consumidor) como em Portugal (art. 12, 1, da Lei 24/96), o fabricante de medicamentos poderá restar isento

314

TRIMARCHI. Causalità e danno (1967), p. 143.

315

Cf. RHEIGOLD. Products Liability. The ethical drug manufacturer’s liability (1964).

316 _{Cf. CALABRESI. Concerning Cause and the Law of Torts (1975-1976), pp. 84-87.} 317

da responsabilidade, se devidamente informou sobre os efeitos colaterais do produto. A estratégia de marketing das empresas farmacêuticas recorre, por outro lado, à ênfase nos benefícios do medicamento em detrimento às advertências dos efeitos colaterais. Aos médicos, enviam uma carga de informação desumana, na expectativa de que não possam de fato tomar ciência daquilo que realmente importaria saber e, ao mesmo tempo, se resguardarem no argumento de que cumpriram seu dever de informar.318

Muitas críticas se têm levantado ao modelo da responsabilidade objetiva. Seus opositores têm tachado a concepção de materialista, visto que retira da responsabilidade civil seu caráter moral, ao não se considerar a culpa como elemento de reprovação, mas o simples exercício da atividade. Além disso, militaria contra o interesse social, visto que pune aquele que age exercendo atividade lícita em benefício da sociedade, estimulando a inércia. Também, nem sempre será verdade que a atividade traz benefícios exclusivos ao dono do negócio, como é o caso do trabalhador que também se beneficia da atividade de risco que exerce, com os proventos de seu salário. Ainda, o risco da responsabilidade sem culpa estimula a contratação de seguradoras, conferindo a sensação de irresponsabilidade, permitindo-lhes que ajam com menos diligência ou prudência.319 Finalmente, ao basear-se exclusivamente no nexo de causalidade, confere injustiças, negando-lhe o caráter de equidade.320

É certo que na atividade médica há um risco inerente a toda atuação, atingindo patrimônio jurídico de maior estima: a vida e a integridade física. De outro lado, é certo que o risco já se encontra presente em razão da própria enfermidade, não sendo correto tomar a atividade médica, propriamente dita, como o próprio fator de criação do risco. O argumento do aspecto preventivo da imputação de responsabilidade, desprovida da análise da culpa, também conexo com os fundamentos da teoria do risco, carece do mesmo modo de utilidade no que concerne ao desenvolvimento da atividade médica, visto que as infinitas peculiaridades do corpo humano, as inúmeras

318

FARRELL. Medication Malpractice: Clais, Culprits and Defenses (1992-1993), p.70.

319

Cf. ALVES. A responsabilidade extracontratual e seu fundamento (2001), pp. 198-199.

320 _{Cf. COELHO. A responsabilidade civil baseada no conceito de culpa (1906), pp. 96-97. O autor,}

valendo-se de VENEZIAN, dá o exemplo de um homem pobre que, ao escorregar, salpica de sangue o vestido de uma rica senhora com seus ferimentos. Ainda acrescenta a transmissão de uma doença por alguém, ao visitar um amigo. Seria justo imputar a responsabilidade, na tomada de um dano objetivo, baseada exclusivamente no nexo de causalidade?

interações com outros fatores e, em especial, a necessidade de avanço do estado atual da técnica, exigem uma análise particularizada da atuação do profissional no caso concreto, demandando a necessária verificação da culpa. Ainda assim, em algumas situações particulares, a doutrina especializada tem apontado características que justificam a adoção do modelo da responsabilidade objetiva.