Da eficácia objetiva e subjetiva dos direitos humanos fundamentais

A percepção da eficácia objetiva e subjetiva dos direitos sociais decorre da adoção da teoria da dupla perspectiva desses direitos, que os vislumbra não só sob a ótica do indivíduo, mas também sob a ótica da coletividade.

Konrad Hesse, ao tratar da dupla perspectiva dos direitos fundamentais no direito alemão, ensina que “nos direitos fundamentais da Lei Fundamental unem-se, distintamente acentuadas e, muitas vezes, em passagens correntes, várias camadas de significados”, de sorte que esses direitos figuram, de um lado, como direitos subjetivos, direitos do particular e, de outro, como elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade. ⁴⁶⁰

No que se refere à perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, esta começou a ganhar seus delineamentos a partir da Lei Fundamental Alemã de 1949 e da decisão proferida em 1958 pela Corte Federal Constitucional da Alemanha no caso Lüth, na qual ficou consignado que os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, caracterizando-se também como “decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos”. ⁴⁶¹

Segundo Sarlet, a faceta objetiva dos direitos fundamentais significa que às normas que prevêem direitos subjetivos é outorgada função autônoma, que transcende esta

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BARROS, Carlos Roberto Galvão. Hermenêutica constitucional e eficácia dos direitos sociais. Natal. 2007. 166 p. (Mestrado em Direito) Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. p. 39-40.

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HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: S. A. Fabris Editor, 1998, p. 228 e 128.

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SARLET, Ingo Wolfgang . A eficácia dos direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 157.

perspectiva subjetiva e desemboca de conteúdos normativos e, portanto, de funções distintas aos direitos fundamentais. ⁴⁶²

Isso porque, sob a perspectiva objetiva, os direitos fundamentais passam a ser vistos como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas como garantias negativas dos interesses individuais; ⁴⁶³ passando os direitos fundamentais a exercer funções relevantes para a sociedade, na medida em que incorpora e expressa seus valores essenciais. ⁴⁶⁴

Vislumbrar os direitos fundamentais sob uma perspectiva objetiva significa, portanto, tomá-los como direitos que, embora garantidores de interesses individuais, também têm um importante significado para a sociedade, para o interesse público e para a vida comunitária; o que implica em considerar não só o interesse individual, mas também o interesse público na aplicação desses direitos.

Pela perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais são tidos como direitos subjetivos cuja justiciabilidade pode ser exigida pelo seu titular, ou seja, como direitos que trazem consigo a faculdade do seu titular de exigir judicialmente o seu cumprimento em caso de violação, sendo que, segundo Sarlet, para o titular de um direito fundamental se abre um leque de possibilidades, que se encontram condicionadas, porém, à conformação concreta da norma que o consagra. ⁴⁶⁵

Sarlet assere que os direitos fundamentais, mesmo na sua condição de direito subjetivo, não se reduzem aos clássicos direitos de liberdade, ainda que nestes a nota da subjetividade, no sentido de sua exigibilidade, transpareça, em regra, de forma mais acentuada e, acolhendo a proposta formulada por Alexy, entende que a concepção dos direitos fundamentais em sua perspectiva subjetiva deve ser edificada sob o seguinte tripé de posições fundamentais: a) direitos a qualquer coisa (que englobariam os direitos a ações negativas e positivas do Estado e/ou particulares e, portanto, os clássicos direitos de defesa e os direitos a

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Ibidem, p. 158. 463

SARLET, Ingo Wolfgang . A eficácia dos direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 158.

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ÁVIDA, Marília; SAMPAIO, Sílvia. Aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e a boa fé objetiva. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 72-73.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 167.

prestações); b) liberdades (no sentido de negação de exigências e proibições) e c) os poderes (competências ou autorizações). ⁴⁶⁶

O referido autor destaca que o problema da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais se encontra intrinsecamente vinculado às diferentes facetas que pode assumir o direito subjetivo fundamental, de sorte que aliado à noção de direito subjetivo em sentido amplo, está, de outro lado, o reconhecimento de determinado grau de exigibilidade ou justiciabilidade, que, no entanto, é de intensidade variável e dependente da normatividade de cada direito fundamental. ⁴⁶⁷

Sarlet também ensina que para traçar uma distinção suficientemente precisa entre a perspectiva objetiva e subjetiva, é preciso clarificar o que venha a ser essa exigibilidade, já que, de certa forma, a mera possibilidade de “suscitar-se judicialmente o controle da constitucionalidade de um ato normativo não deixa de constituir, sob o ângulo de uma efetivação via judicial, uma faceta da subjetivação inerente a todas as normas constitucionais na condição de direito objetivo”. ⁴⁶⁸

Quando Sarlet se refere a direitos fundamentais subjetivos numa perspectiva subjetiva, ele está se referindo à possibilidade que tem o seu titular de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram conferidas pela norma consagradora do direito fundamental em questão. ⁴⁶⁹

O referido autor ressalta que a doutrina vem sustentando a existência de uma presunção em favor da prevalência da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais. ⁴⁷⁰ Esta é, aliás, a posição de Alexy, para quem essa prevalência da perspectiva jurídico-subjetiva se justifica por dois argumentos. Primeiro, porque a finalidade precípua dos direitos fundamentais (mesmo os de caráter coletivo) reside na proteção do indivíduo, e não da coletividade, ao passo que a perspectiva objetiva corresponde, numa primeira linha, a uma espécie de reforço dos direitos subjetivos. E, segundo, porque o fato dos direitos fundamentais terem um caráter principiológico faz com que o reconhecimento de um direito subjetivo

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Ibidem, p. 167-168. 467

SARLET, Ingo Wolfgang . A eficácia dos direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 169.

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Ibidem, p. 169. 469

SARLET, Ingo Wolfgang . A eficácia dos direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 169.

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signifique um grau maior de realização do que a previsão de obrigações de caráter meramente objetivo. ⁴⁷¹

Galvão Barros discorda da posição de Alexy, ensinando que não se tem como conceber aprioristicamente uma presunção a favor da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, pois tudo vai depender do caso em concreto e da estrutura da norma; da mesma forma que não se pode conceber uma presunção a priori da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, que acaba albergando o princípio da supremacia do interesse público.⁴⁷²

Nesse sentido, compete ao julgador no caso concreto verificar, a partir do princípio da proporcionalidade, que impõe uma compatibilização dos bens e valores aparentemente em conflito, qual perspectiva deverá prevalecer, se a subjetiva (enfocando o indivíduo) ou a objetiva (priorizando a sociedade).

4.1.5 Da posição dos direitos humanos sociais na classificação das normas de