Das características dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais possuem, como categoria jurídica voltada a realizar, em toda a sua plenitude, a dignidade do ser humano, algumas características que os diferenciam dos demais direitos, como a historicidade, universalidade, relatividade e constitucionalização.

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TRINDADE, Antônio Cançado. Cançado Trindade questiona a tese de “gerações de direitos humanos” de Norbeto Bobbio. Entrevista. p. 1. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em: 15 de maio de 2009.

Embora os direitos fundamentais, assim como os direitos humanos sejam imanentes a todo ser humano, eles se configuram como direitos históricos, isto é, como direitos que são reconhecidos e se desenvolvem de acordo com o contexto sócio-político de cada época e que podem ter sua feição alterada a depender desse mesmo contexto histórico.

Ao tratar da historicidade dos direitos fundamentais, Bobbio destaca que os direitos fundamentais

nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitação de poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. ⁴⁵³

O referido autor também assere que, em razão do seu caráter histórico, os direitos podem não só evoluir, como serem reduzidos ou extintos. ⁴⁵⁴ A visão de Bobbio não se apresenta, porém, como a mais acertada, haja vista que os direitos, sejam humanos ou fundamentais, configuram-se como direitos imanentes à condição humana e, por isso, anteriores e superiores ao Estado.

De certo, a existência dos direitos humanos e dos direitos fundamentais independe da vontade estatal, figurando os tratados ou as Constituições como meros instrumentos de declaração, e não de criação ou constituição desses direitos. Isso não quer dizer que esses direitos não tenham um caráter histórico, pois o seu reconhecimento por parte da comunidade internacional (no caso dos direitos humanos) ou por parte do Constituinte (no caso dos direitos fundamentais) se deu e se dá através da história, nada obstando também que a configuração dada a cada direito também se modifique com o tempo.

Mas o núcleo essencial dos direitos humanos e dos direitos fundamentais sempre existiu e sempre existirá, e, sendo imanente ao ser humano, não pode ser violado por nenhuma legislação. Nesse sentido, Canotilho assere que o caráter histórico dos direitos fundamentais implica no princípio da proibição de retrocesso social, pelo qual os direitos já garantidos por uma determinada legislação e que já alcançaram certo grau de realização não podem ser reduzidos ou sufragados por legislação posterior. ⁴⁵⁵

Segundo Canotilho 453

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 20. 454

Ibidem, p. 20. 455

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1998. p. 340.

O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas (‘lei da segurança nacional’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial.⁴⁵⁶

Isso significa dizer que o núcleo essencial dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, e não todos os aspectos destes, ressalte-se, não pode ter a sua eficácia retirada ou extremamente reduzida pelo legislador a ponto de fazer com que sua previsão constitucional fique sem sentido diante das restrições impostas pela nova legislação infraconstitucional.

Assim como os direitos humanos, os direitos fundamentais também são tidos como direitos universais, na medida em que são destinados a proteger todos os seres humanos e que basta a condição de ser humano para ser titular desses direitos. ⁴⁵⁷ Porém, essa concepção universal, seja dos direitos humanos, seja dos direitos fundamentais, tal como defendido no capítulo primeiro deste trabalho, não pode resultar de um modelo de imposição cultural preconcebido por um povo ou pelas nações que se dizem as mais civilizadas do planeta, mas de um diálogo multicultural entre as nações, no caso dos direitos humanos, ou entre os diferentes grupos culturais e comunidades inseridas no âmbito de determinado Estado, no caso dos direitos fundamentais.

A relatividade dos direitos fundamentais funda-se no fato de que não existe hierarquia entre eles, sendo todos dotados de mesmo grau de importância e proteção no âmbito constitucional, de sorte que a eventual prevalência de um direito sobre o outro não é preconcebida constitucionalmente, mas decidida com base em dada situação concreta. Ademais, muito embora estejam situados no topo da hierarquia constitucional, os direitos fundamentais não são absolutos, ⁴⁵⁸ podendo sofrer restrições, desde que seu núcleo essencial seja preservado.

Por fim, os direitos fundamentais têm como característica essencial o fato de estarem previstos na Constituição, sendo, aliás, esse o fator que os distingue dos direitos humanos, previstos em tratados e convenções internacionais, conforme visto anteriormente; e ainda

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Ibidem, p. 340. 457

BARROS, Carlos Roberto Galvão. Hermenêutica constitucional e eficácia dos direitos sociais. Natal. 2007. 166 p. (Mestrado em Direito) Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. p. 22. 458

GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Aspectos de Teoria geral dos Direitos Fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 120.

contam com outras características como: a inalienabilidade, pela qual não podem ser transferidos pelo seu titular a outras pessoas, seja a título gratuito ou oneroso; a imprescritibilidade, pois nunca podem deixar de ser exigíveis; e a irrenunciabilidade, que veda ao titular o poder de abrir mão desses direitos; sendo importante notar que há alguns direitos fundamentais que não são dotados de irrenunciabilidade ou imprescritibilidade, como é o caso do direito de propriedade, por exemplo. ⁴⁵⁹