Reserva do Possível

Pela Reserva do Possível, o juiz, ou mesmo o Poder Público, não pode efetivar ou desenvolver direitos, comumente os direitos sociais a prestações materiais, sem que existam recursos materiais para tanto, de modo que o real cumprimento do direito prestacional fica condicionado à efetiva disponibilidade de recursos, porquanto não se pode gastar aquilo que não se tem. ⁵²³

A Teoria da Reserva do Possível é defendida por parte relevante da doutrina (Lima Lopes ⁵²⁴, Ministro Gilmar Mendes, ⁵²⁵ Miguel Pangrazio ⁵²⁶ e Radil ⁵²⁷), que entende que a efetivação dos direitos sociais a prestações depende da real existência de recursos voltados ao cumprimento da obrigação que implicam ao Estado. Segundo essa parcela da doutrina, a limitação dos recursos constitui um limite fático à efetivação dos direitos sociais. ⁵²⁸

Sarlet relata que no âmbito da Reserva do Possível a concretização das prestações reclamadas fica condicionada à conjuntura econômica, salientando que a problemática da existência de recursos materiais disponíveis, conjugada à problemática em torno da possibilidade jurídica de disposição desses recursos pelo Estado acabou por conduzir à colocação dos direitos sociais a prestações materiais sob o enfoque da Reserva do Possível.⁵²⁹

Segundo Canotilho, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica são exatamente os seus custos. Isso porque, enquanto os direitos de liberdade podem ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem-se os cofres públicos, os direitos sociais pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do

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BARROS, Carlos Roberto Galvão. Hermenêutica constitucional e eficácia dos direitos sociais. Natal. 2007. 166 p. (Mestrado em Direito) Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. p. 146. 524 LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 131.

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MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 8.

526

PANGRAZIO, Miguel Angel. Tratado de derecho público. Asunción: S.R .L, 1996. p. 220-222. 527

RADIL. Bernadino Cano. Manual de derecho constitucional e político – la legitimación del poder y su problemática La Sociedad Política Organizada. Asunción: Catena, 2003. p. 366-367.

528

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 288.

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Estado. Nesse sentido, Canotilho assere que “um direito social sob ‘reserva dos cofres cheios’ equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica”. ⁵³⁰

Para os que defendem a Reserva do Possível, os consideráveis custos dos direitos prestacionais fazem com que a realização de determinados direitos sociais a prestações implique na viabilização da consecução de outros, o que remete ao Legislativo, que tem legitimidade democrática, o poder de avaliar quais seriam os direitos sociais prestacionais mais caros à sociedade. ⁵³¹

Vieira de Andrade, partindo da premissa de que a Constituição não tem como oferecer critérios para a decisão relativa às prestações que deverão ser priorizadas pelo Estado, entende que essa decisão deve ser deixada ao encargo dos órgãos políticos (em especial do legislador), a quem compete definir as linhas gerais das políticas públicas no âmbito socioeconômico. ⁵³²

Com efeito, para a doutrina da Reserva do Possível, trata-se de um problema eminentemente de competência, na medida em que outorgar ao Poder Judiciário a função de concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador implicaria afronta ao princípio da separação de poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito. ⁵³³

Segundo essa linha de entendimento, “ao legislador compete, dentro das reservas orçamentais, dos planos econômicos e financeiros, das condições sociais e econômicas do país, garantir as prestações integradoras dos direitos sociais, econômicos e culturais”. ⁵³⁴ Já ao Executivo, enquanto administrador, cabe se ater às condições fornecidas pelo Legislativo a partir do orçamento do Estado. ⁵³⁵

No Brasil, parte da doutrina adota o entendimento pelo qual a efetividade dos direitos sociais prestacionais encontra-se vinculada à reserva do possível, o seja, à existência de recursos materiais disponíveis, bem como à capacidade jurídica do Estado de alocá-los; muito

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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1998. p. 477.

531

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 286.

532

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 200-202.

533

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 286.

534

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1982. p. 369.

535

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 206.

embora autores como Sarlet questionem até que ponto esses aspectos têm o condão de impedir a plena efetivação e realização daqueles direitos. ⁵³⁶

Ora, a barreira orçamentária não pode ser tida como absoluta e instransponível, tal como pretende a doutrina defensora da Reserva do Possível, não se podendo limitar o esforço concretizador do intérprete a uma lei orçamentária, que nem sempre é justa. ⁵³⁷ Além do que, não se pode perder de vista que a Reserva do Possível é uma teoria construída a partir da dogmática alemã e da realidade alemã, não tendo como vislumbrar o intenso déficit social que assola os países membros do Mercosul e demais países em desenvolvimento.

Isso não significa dizer que a teoria da Reserva do Possível é de todo inadequada aos países membros do Mercosul, mas que o intérprete constitucional dos direitos fundamentais sociais, nestes países, não pode apenas se ater aos argumentos lógicos, devendo sopesar os diversos valores para, no caso concreto, extrair do conteúdo da norma a interpretação mais adequada à realidade subjacente. ⁵³⁸

Compete ao magistrado, ao decidir acerca da exigibilidade dos direitos sociais no caso concreto, inverter o ônus da prova para compelir o Estado a provar que, efetivamente, não tem recursos suficientes em nenhuma de suas rubricas orçamentárias; sendo que, na existência parcial de recursos, deve o intérprete zelar pela concretização parcial do conteúdo normativo.⁵³⁹

Nas palavras de Schäefer, diante da inoperância legislativa e executiva de um país para com a consecução plena dos direitos sociais, pode o Poder Judiciário concretizá-los, tornando viva a vontade constitucional sem, com isso, usurpar a competência do legislativo. ⁵⁴⁰

Essa também é a posição de Krell, segundo o qual

Parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços sociais básicos, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.

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Ibidem, p. 290. 537

BARROS, Carlos Roberto Galvão. Hermenêutica constitucional e eficácia dos direitos sociais. Natal. 2007. 166 p. (Mestrado em Direito) Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. p. 147. 538

Ibidem, p. 148. 539

BARROS, Carlos Roberto Galvão. Hermenêutica constitucional e eficácia dos direitos sociais. Natal. 2007. 166 p. (Mestrado em Direito) Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. p. 148. 540

A eficácia dos direitos fundamentais sociais a prestações materiais depende naturalmente dos recursos públicos disponíveis; normalmente há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação destes pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes. No entanto, está com razão José Alcebíades quando afirma que ‘a consolidação dos direitos sociais e sua consequente implementação precisa estar vinculada a uma visão sociológica e política do jurídico, assim como a uma visão jurídica da política’.⁵⁴¹

Entende-se, pois, que o fato dos direitos sociais a prestações materiais dependerem da existência de recursos disponíveis não obsta a sua justiciabilidade, podendo a questão ser levada a juízo. A peculiaridade que é inerente aos direitos sociais deve vincular-se não à possibilidade do seu titular de exigir a realização da prestação em juízo, mas à forma pela qual o magistrado garantirá ou não a realização da prestação pleiteada no caso concreto; de modo que, o intérprete deve sempre partir do pressuposto de que os direitos sociais a prestações, enquanto direitos humanos e fundamentais, são direitos dotados de exigibilidade e cuja concretização só poderá ser sufragada nos casos em que o Estado efetivamente conseguir provar a inexistência de recursos orçamentários.

Além do que, parte considerável da doutrina e da jurisprudência já entende que há um mínimo existencial que o Estado não pode deixar de atender, nem mesmo sob o argumento de carência de recursos, como se verá adiante.