Dano moral Dano material

A Constituição Federal garante, portanto, já vimos, como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Essa proteção pode ser exercida de maneira preventiva pelo titular do direito para evitar sua violação. Todavia, caso esta se consume assiste direito à vítima do pleito à indenização por danos materiais e morais.

Desde já se ressalte um equívoco de redação: a norma constitucional usa a disjuntiva “ou” — dano material ou moral —, mas é claro que não o faz no modo adversativo. O texto apresenta uma alternativa exemplificativa. Não se trata de dano material “ou” moral, mas sim de dano material (se houver) “e” moral (se houver). Aliás, a questão está, hoje em dia, claramente retratada na Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “são cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato”.

Como o conceito de indenização por dano material é amplamente conhecido (composição em dinheiro visando a reposição do status quo ante: valor efetivamente perdido — dano emergente — e receita que se deixa de aferir — lucros cessantes), não é preciso longa exploração do tema. Diga-se apenas que não há permissão constitucional para o

tarifamento da indenização. Havendo dano material, este tem de ser ressarcido integralmente (art. 5°, V e X). Falemos mais do dano moral, conceito ainda em formação.

Lembre-se que a palavra “dano” significa estrago; é uma danificação sofrida por alguém, causando-lhe prejuízo. Implica, necessariamente, a diminuição do patrimônio da pessoa lesada.

Moral, pode-se dizer, é tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial, do indivíduo. Diz respeito à alma, aquela parte única que compõe sua intimidade. “É o patrimônio ideal da pessoa, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afeta o patrimônio material”88_.

Assim, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.

Uma imagem denegrida, um nome manchado, a perda de um ente querido ou até mesmo a redução da capacidade laborativa em decorrência de um acidente traduzem-se numa dor íntima.

Foi exatamente essa característica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposição das perdas. Quando se trata de dano patrimonial o quantum indenizatório pode ser fixado de maneira simples: apura-se o valor efetivo da materialidade do dano e manda-se-o indenizar. O cálculo do valor dessa indenização tem, assim, uma base objetiva.

O problema quanto ao dano moral era e sempre foi essa falta de objetividade e materialidade (que só existem enquanto dano físico, que — como se verá — ganha objetividade parcial na forma de dano estético).

Todavia, aos poucos, passou-se a perceber que não era mais possível deixar de dar uma resposta civil ao dano moral, especialmente porque, apesar das dificuldades de fixar um quantum, não se podia — nem se pode — desprezar a existência real do dano moral. Ou, em outras palavras, não se pode deixar de considerar civilmente mais essa violação ao direito existente.

E, em consequência disso, em que pese o fato de essa dor não ser suscetível de avaliação econômica, uma vez que, como visto, não atinge o patrimônio material da vítima, sentiu-se a necessidade de reparar o dano sofrido, nascendo, assim, o direito à indenização89_{. Porém, com características próprias, que a diferenciam da indenização do dano}

material.

Com efeito, o substantivo “indenização”, ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do quantum a ser pago àquele que sofreu o dano moral, não tem o mesmo sentido do termo “indenização” empregado para a reparação do dano material.

Como se sabe, e como já o adiantamos, a palavra “indenizar”, quando utilizada na relação com o dano material, tem como função reparar o dano causado, repondo o patrimônio desfalcado, levando-o de volta ao status quo ante. É isso que se pretende quando se faz a avaliação econômica da perda daquele que sofreu o dano. Por exemplo, num acidente de trânsito em que a vítima perde seu veículo, apura-se qual o preço do automóvel destruído no acidente. E é isso, também, que se almeja quando se apura o quantum devido a título de lucros cessantes, como no caso do taxista que em função do dano no veículo deixou de aferir seus rendimentos.

Logo, o termo “indenização” tem teleologia voltada à equivalência econômica, especialmente fundada na ideia de que todo bem material pode ser avaliado economicamente, podendo ser reposto por intermédio de seu valor em moeda corrente.

Ora, como se viu, no dano moral não há prejuízo material. Então, a indenização nesse campo possui outro

uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.

Remanesce-se utilizando o termo “indenização” no caso do dano moral por dois motivos: um de ordem prática — lembra reposição de dano —, outro de conteúdo semântico — de fato o que se manda que o causador do dano moral faça é pagar certo valor em dinheiro. Logo, o substrato é ainda econômico, tal qual no caso do sentido da indenização para recompor a perda material.

Foi, de fato, a Constituição Federal de 1988 que criou condições para que a indenização por danos morais deixasse de ser repelida pela doutrina e pela jurisprudência (que somente a concedia em casos excepcionais).

Todavia, apesar de tudo o que se disse até aqui, é necessário consignar que no Brasil o cabimento da indenização por danos morais já era previsto na legislação infraconstitucional anterior à atual Carta Magna. Como exemplo, podemos citar os arts. 76, parágrafo único, 1.538, 1.539, 1.543, 1.548, 1.549 e 1.550, todos do Código Civil de 1916; os arts. 81 e 84 do Código de Telecomunicações (Lei n. 4.177/62); os arts. 49 a 53 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67); os arts. 256, 257, 260 e 262 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86); o art. 21 do Decreto n. 2.681/12, que regula a responsabilidade civil nos eventos ocorridos nas estradas de ferro. Além disso, a revogada Lei de Direitos Autorais (Lei n. 5.988/73) também tinha previsão nos arts. 21, 25, 27, 122 a 130. A Lei de Direitos Autorais que a substituiu (Lei n. 9.610, de 19-2-1998) traz previsão nos arts. 24, 25, 27, 90, § 2° (este dirigido à imagem), 102 a 110 (especialmente 108). No CDC, a previsão está no inciso VI do art. 6° e no novo Código Civil nos arts. 186 (implícito no art. 927), 944, 948, 949, 952, parágrafo único, 953 e parágrafo único e 954.

No campo da jurisprudência, o acatamento da condenação indenizatória em hipótese de dano moral sempre foi muito restrito, tendo começado a se implementar efetivamente a partir da edição da Carta Magna de 1988, especialmente com base nas garantias instituídas nos incisos V e X do art. 5°. E, desde então, foi-se fixando o entendimento de caber o direito à indenização por dano moral, de maneira que atualmente não pairam mais dúvidas a respeito, quer na jurisprudência, quer na doutrina.

Essa resistência histórica e a pouca idade do apagamento das dúvidas a respeito do cabimento do dever de

indenizar os danos morais talvez sejam o motivo que ainda leva o Poder Judiciário a fixar em quantias muito tímidas as indenizações capazes de reparar o dano moral.

Aliás, essa é a grande dificuldade enfrentada pelos magistrados: a fixação do valor devido a título de indenização por danos morais.

Como já dito, o dano moral é caracterizado pela dor, pelo sofrimento de alguém, em decorrência de um ato danoso; e justamente por ser um sentimento de foro íntimo, pessoal, tal dor é impossível de ser mensurada e,

consequentemente, traduzida em cifras.

Acontece que, além desse problema natural da dificuldade de mensuração, as normas constitucionais não regulam a questão. Fica o juiz, para a busca do quantum, com parâmetros muito vagos — oferecidos pela doutrina. E a partir dos casos concretos há, também, grande dificuldade em elaborar uma regra geral que possa servir de modelo para as demais hipóteses. É que os casos particulares, via de regra, são muito diferentes entre si, não guardando relações individuais suficientes que permitam a generalização por indução. Com a multiplicação dos processos cuidando de fixar indenizações por danos morais, talvez venha a ser possível alguma generalização.

De qualquer maneira, inspirado em parte na doutrina e em parte na jurisprudência, mas principalmente levando-se em conta os princípios constitucionais que garantem a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, do respeito à vida e da garantia à incolumidade física e psíquica, com o asseguramento de uma sadia qualidade de vida e do

princípio da isonomia, e, ainda, a garantia da intimidade, vida privada, imagem e honra, é possível fixar alguns parâmetros para a determinação da indenização por danos morais, quais sejam:

a) a natureza específica da ofensa sofrida;

b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido;

d) a existência de dolo — má-fé — por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situação econômica do ofensor;

f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;

g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta; h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido;

i) necessidade de punição.

Com o fito de melhor elucidar o sentido de cada um dos critérios objetivos acima expostos, examinemos um a um. a) Natureza específica da ofensa sofrida

Por natureza específica da ofensa sofrida há que se levar em consideração o fato real causador do dano, com todas suas implicações jurídicas, diretas e indiretas.

Com efeito, a natureza específica demanda um incalculável número de situações concretas, que hão de ser levadas em conta quando do julgamento do feito pelo magistrado.

É muito diferente a circunstância do dano ocorrido ao familiar que perdeu seu ente querido, falecido num acidente de avião, daquela relativa ao lançamento indevido do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes. Mas não é só isso. Não se trata apenas da diferença dos fatos geradores do dano, mas do dano em si.

Os fatos variarão, porém o dano também. E cada caso deverá ser examinado pela peculiaridade do dano sofrido pela vítima. Então, as duas circunstâncias se ligarão. Exemplifiquemos:

Vamos supor que o fato seja acidente com avião. Digamos um pouso forçado, em que os passageiros sofram escoriações e danos físicos (logo, também, danos morais).

Ora, o fato é esse: avião pousa de forma inadequada. Haverá, com o mesmo acidente, pessoas que sofreram danos físicos e morais diversos. Não só as consequências relativas à incolumidade física, mas também a necessária dor sentida (dano moral) em função do mal físico e também as oriundas do medo, pânico, pavor, aflição etc. sofrido com o acidente.

Vê-se, então, que as variáveis serão muitas, embora o acidente seja único. Crianças sofrerão de uma forma diferente dos jovens; adultos talvez sofram menos que os idosos; as características reais das pessoas envolvidas, então, serão capazes de permitir avaliação diversa de cada dano causado.

Por isso é que se chega ao segundo critério, analisado na sequência.

Quanto à natureza específica da ofensa sofrida, leia-se o acórdão de nossa lavra, que dispõe:

“DANO MORAL — SEGURO OBRIGATÓRIO — COBRANÇA —Complemento de indenização do seguro DPVAT — Vítima fatal em Acidente de Trânsito — Recibo de quitação, unilateralmente emitido pela Seguradora e imposto ao

beneficiário como condição de pagamento — Quitação ofertada pelo recibo, que não gera efeito liberatório do quantum indenizatório, pois a indenização é tarifada por lei — Pedido de dano moral relacionado à situação de ridículo e

vergonha sofrida pela autora, que se viu obrigada a receber menos do que tinha direito e teve que arcar com os transtornos do processo, para receber aquilo que a lei, expressamente, lhe garante — Fixação do quantum indenizatório em R$ 5.000,00 — Recurso parcialmente provido”90_.

Ainda nesse parâmetro está a decisão do TJRS:

“Consumidora que encontra partes de uma barata em garrafa de refrigerante tem direito à indenização por dano moral.

C.C.M. ajuizou ação de indenização por dano moral contra engarrafadora de refrigerantes de Porto Alegre por haver constatado a existência de partes de uma barata dentro da embalagem do produto. O fato foi verificado quando já consumia a bebida, causando-lhe mal-estar e lavagem estomacal”91.

b) Intensidade real, concreta, efetiva, do sofrimento do consumidor ofendido

Da mesma maneira que não se poderão avaliar fatos e danos, abstratamente, é necessário examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor.

E, claro, aqui reside o problema.

É que esse aspecto é exatamente aquele que remete à subjetividade. Em tese, é possível pensar que mesmo sem sentir qualquer dor ou ofensa, o consumidor possa dizer que sofreu. Mas essa discussão é ultrapassada e remete àquela, já superada, que justificava a não fixação de indenização por dano moral porque seria impossível fazer a avaliação da dor (sempre subjetiva).

Sem outra alternativa, é de se trabalhar com presunções fundadas em máximas de experiência relacionadas a casos similares anteriores.

Será, por óbvio, presunção juris tantum, que poderá ser desconstituída pelo acusado de ter causado o dano ou seu responsável.

É trabalhoso, mas o magistrado terá de utilizar esse método para buscar entender e delimitar o grau real do mal sofrido.

Isso não significa que não se deva buscar encarar o fato concreto: sempre que possível deve ser ouvida a vítima, tomado seu depoimento a respeito da dor sofrida, bem como o depoimento daqueles que presenciaram a dor.

Ou, em outros termos, após a colheita direta das provas capazes de apontar a dor sofrida pela vítima, o magistrado utilizará os outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experiência e tomados de outros feitos análogos já julgados para fixar a real intensidade da dor sofrida.

Quanto à intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido, veja-se decisão do TJSP:

“Dano moral. Indenização. Consumidor que ingere refrigerante estragado. Verba devida independentemente de ter havido ou não prejuízo material. Sofreu o autor, sem dúvida, dano moral, consistente na dor psicológica de saber ter ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um batráquio em putrefação, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnância, o que lhe causou, além do nojo e da humilhação, a preocupação com sua saúde, ao ponto de procurar socorro médico. Deve, pois, ser indenizado de tal dano.

(...) Que o líquido estava impróprio para o consumo a própria ré o comprovou por meio da vistoria que mandou realizar (ver fls.). Nenhum indício existe (aliás, sequer a ré teve a ousadia de insinuar isso) de que os autores tenham danificado o líquido com a introdução na garrafa de um batráquio em putrefação para, depois, ingeri-lo, a fim de postularem, na sequência, indenização. Logo, embora nenhuma das testemunhas os tenha visto abrir a garrafa, de acolher-se a sua versão, segundo a qual o líquido já foi adquirido contaminado (art. 6°, VIII, do CDC)”92.

c) Repercussão da ofensa, no meio social em que vive o consumidor ofendido

Como preliminar aos comentários a esse critério, é importante consignar que não há nele qualquer discriminação proibida. Ao contrário, o fato de que, dependendo da pessoa e do meio social em que o dano repercutir, possa mudar o resultado do dano é mera constatação concreta de uma realidade, avaliada em perfeita sintonia com o princípio da igualdade.

Visto que a isonomia impõe que se trate de maneira desigual os desiguais, para que se obtenha uma equalização real, aqui também, na análise da repercussão da ofensa, a pessoa concretamente considerada no seu meio faz com que as consequências do ato danoso possam variar.

Tomemos um exemplo para elucidar a questão. É um caso verídico narrado por uma aluna — advogada — num curso em que proferimos uma palestra. Contou a aluna que é casada com um médico há cerca de vinte anos e, em casa, é ela a responsável pelos pagamentos das contas.

Certo dia, ao pegar o extrato do cartão de crédito do marido, notou o lançamento de valor de porte, gasto numa joalheria famosa. Ficou contente, pois, coincidentemente, estava próximo o aniversário de casamento. Porém, este chegou, o casal saiu para jantar, e ela nenhuma joia ganhou.

Esperou dois dias, amuada, e como o “clima” entre os dois ficasse insuportável, cobrou a história do marido (afinal, se ela não recebera a joia, por certo alguém — outra — ganhou!).

Ele, demonstrando surpresa, disse que não comprara nada em joalheria alguma.

Ligaram, então, para a administradora do cartão. Pior. Durante um mês a administradora insistiu que o marido fizera a compra.

O casamento, por muito pouco não acabou. Mas foi um mês de desgosto, dor e desconfiança artificialmente criada. Afinal, o marido também se ofendera: ela deveria acreditar nele incondicionalmente!

Somente mais de um mês depois do ocorrido é que a administradora do cartão reconheceu o erro, cancelou o lançamento e devolveu o valor pago93.

O exemplo mostra bem o ponto: a repercussão da ofensa havia de ser avaliada no âmbito doméstico da vítima. Foi ali, no seio do lar, que o mal surgiu e se espraiou. Além disso, eram importantes as variáveis de condições de vida e sua situação real dentro do lar: o tempo de casamento; a capacidade de cada um buscar entender os acontecimentos e suas consequências, a efetiva possibilidade de entender a dimensão do ocorrido; a desconfiança gerada no outro e, exatamente por isso, sofrer fortemente etc. Tudo isso deve ser avaliado na situação concreta da pessoa e do meio em que o dano ocorreu.

Em relação à repercussão no meio social em que vive a vítima, leiam-se trechos da decisão do extinto 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

“Com efeito, restou incontroverso nos autos que o recorrido para pagamento de compras efetuadas em

estabelecimento comercial da recorrente entregou cheque pré-datado que foi apresentado para desconto antes da data assinalada, como combinado com a recorrente.

(...) Não se cuida, portanto, de mero desconforto, mas de grave constrangimento imposto ao consumidor, cuja aflição foi exacerbada por terem os fatos se passado nos dias finais do ano de 1998, período de inegável maior sensibi-lidadea fatores emocionais”94. Aliás, do mesmo Tribunal, leia-se o voto vencedor proferido em outro caso:

“No caso, quem tinha que ter verificado a cobrança indevida e promover a imediata baixa do débito inexistente, com pedido de desculpas e quiçá o oferecimento de alguma compensação ao aqui autor, era a Credicard.

Em países com tradição de respeito à cidadania e ao consumidor, era isto que teria sido feito, e o Judiciário não estaria sendo chamado para solucionar esse tipo de demanda.

O autor, com sessenta e oito anos de idade, sempre viveu uma vida econômica sem mácula, e se abalou enormemente com o enxovalhamento injusto de seu nome”95_.

d) A existência de dolo — má-fé — por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa

É fato que em questão de relações de consumo, por definição da norma infraconstitucional (Lei n. 8.078/90), a responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo é objetiva (arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 8.078/90), com a exceção da responsabilidade do profissional liberal, que remanesce subjetiva (§ 4° do art. 14).

Assim, a princípio, para a fixação do quantum devido a título de indenização por dano moral, não há necessidade de aferir-se culpa ou dolo (com a exceção apontada). Basta a verificação do nexo de causalidade entre o produto e/ou serviço e o dano.

Contudo, dependendo das circunstâncias que envolvem o caso, bem como das argumentações de parte a parte, valerá a pena investigar se o causador do dano também agiu com culpa ou dolo.

Ou, em outras palavras, em sendo possível na hipótese concreta e se processualmente for válido, a busca da conduta efetiva do infrator no aspecto subjetivo pode — e deve — ser feita. E uma vez constatada culpa ou — o que é pior — dolo, essas circunstâncias devem ser tidas como agravante para aumentar o valor da indenização.

Assim, por exemplo, uma indústria produz e vende certo medicamento. Por falha na composição do remédio, este causa dano aos consumidores. Digamos que a tal “falha” seja a substituição de um produto, que era utilizado na composição original comprovadamente eficaz, por outro que não tem ainda prova de eficiência e que a substituição se deu porque o primeiro ingrediente era mais caro que o segundo. Isto é, aquela indústria farmacêutica produziu