Escolha do fornecedor a ser acionado

Terminando esta parte, lembre-se e repita-se que é o consumidor quem escolhe qual fornecedor irá acionar. No caso de uma televisão que não sintonize os canais, ele pode requerer o conserto na assistência técnica, na fábrica ou na loja em que a adquiriu. Esse fornecedor será a parte passiva de todas as reivindicações. Como sempre, após resolver o problema do consumidor — a) consertando o produto; b) trocando-o por outro da mesma espécie, marca e modelo; c) devolvendo o valor do preço, de maneira atualizada monetariamente; d) oferecendo abatimento do preço; e) e junto com as hipóteses b, c, e d, pagando indenização pelos danos materiais e/ou morais sofridos pelo consumidor —, ele pode ressarcir-se com os demais partícipes do ciclo de produção, pela via de regresso e na medida em que os

fornecedores são todos responsáveis solidários. Cada um arcará com sua participação, e na proporção das partições das responsabilidades.

A questão nesse ponto é, conforme já o indicamos, de direito privado, o que permite que os fornecedores entre si elaborem contrato, prevendo a participação de cada um nas despesas para o caso de gastos com vício e/ou pagamento de indenizações ao consumidor. Podem ser estabelecidos rateios, partições, divisões em partes iguais, em percentuais diferenciados etc.

7.6 O § 2°

7.6.1 O limite mínimo

O § 2°, já o dissemos, talvez tenha tido a pretensão de permitir que uma prática saudável de serviço de qualidade fosse incrementada pelos fornecedores no mercado, com a possibilidade de diminuição do prazo de 30 dias para até 7,

para que o saneamento do vício fosse efetivado. (A seguir, falaremos do problema do aumento do mesmo prazo.) O que não se entende é por que a norma limitou em 7 dias o mínimo. Por que não poderia ser apenas um? Ou oferecer o conserto para ser feito na hora? É tão incoerente a norma que nós teríamos de afirmar que o fornecedor que quiser consertar o produto num prazo de 24 horas estaria impedido, o que é absurdo. Quer dizer, então, que o fornecedor não poderia oferecer um serviço da melhor qualidade possível?

A resposta somente pode ser sim. O fornecedor pode diminuir o prazo oferecido para o saneamento do vício a quanto quiser. (O que não pode é aumentar, como veremos.)

Essa resposta decorre não só da lógica da prática do mercado como da relação coerente com o sistema de proteção ao consumidor. Mas, a par disso, decorre da própria interpretação da norma contida no parágrafo anterior.

Com efeito, o § 1°, como examinado, diz que o fornecedor tem o prazo máximo de 30 dias para efetuar o conserto, sem qualquer outra ressalva, nem indicação ou conexão com o § 2°. Assim, se ele tem o tempo máximo de 30 dias, pode efetuar o conserto no prazo mínimo: um dia. Ou, mesmo, algumas horas, ou, ainda, pode simplesmente trocar aquele produto viciado entregue pelo consumidor por outro da mesma espécie, marca e modelo em perfeitas condições de uso, o que leva alguns minutos. Isso é óbvio e decorre do previsto no próprio § 1°. Como, ao término dos 30 dias, sem saneamento, surge a prerrogativa ao consumidor de poder exigir a troca, nada impede que esta seja feita

imediatamente.

Aliás, diga-se que, mesmo que o mercado brasileiro não tenha ainda atingido os níveis de excelência dos países mais desenvolvidos, já há comerciantes que adotam essa tática354 _{salutar de trocar o produto quando constatado algum}

vício. Há outros, como algumas concessionárias de veículos, que emprestam um automóvel para o consumidor

enquanto este aguarda o conserto de seu carro (quer por problema de vício, quer porque é época da revisão ou para conserto de problema havido fora do período de garantia)355_.

Dessa maneira, é de concluir pela inocuidade do limite mínimo previsto no § 2°. 7.6.2 O aumento do prazo

Agora, o problema: o prazo pode ser aumentado?

A norma o permite, infelizmente. Parece que essa norma foi escrita pelos fornecedores e para proteger os mais relapsos e relutantes em oferecer produtos de qualidade e que, após vendê-los, recebendo o dinheiro do consumidor, pretende adiar ao máximo possível seu perfeito funcionamento.

Por essa norma, o tempo para que um produto viciado fosse consertado poderia ser elevado para 180 dias! É algo inimaginável. O consumidor adquire um produto; paga por ele; ele não funciona; tem de ser levado para conserto; quando lá chega, o fornecedor responde: “volte daqui a 6 meses, que o produto estará novinho em folha!”. Pareceria brincadeira, se não fosse norma.

E, estranhamente, os autores do Anteprojeto, ao comentarem esse § 2°, estabelecem uma confusão extraordinária. Dizem que esse prazo é de garantia contratual, indicando inclusive o art. 50 (que realmente é a norma que trata da garantia contratual), e chegam a afirmar que, então, a garantia do produto pode ser reduzida a 7 dias (o que não corresponde à verdade — ver comentários ao art. 26) e que não pode ser superior a 180 dias, o que é outro absurdo. Não só pelo que já falamos, mas porque, evidentemente, quem oferece a garantia máxima é o fabricante (conforme permitido pelo art. 50). E vai contra várias práticas reais, concretas, legais e aceitas que já existem: a Mitsubishi, por exemplo, oferece garantia de vários anos (sempre até a próxima Copa do Mundo!); os automóveis têm garantia de um ano; alguns veículos têm garantia de 2 anos etc. Não se entende a confusão estabelecida nessa doutrina356_.

É verdade que, na última parte do § 2°, a norma determina que a cláusula de prazo deva ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. Isso ajuda, mas não explica, e ainda implica riscos: a) não há motivos para a existência dessa norma; b) se o consumidor for consciente, jamais concordará com o aumento do prazo; c) o consumidor pode acabar sendo enganado e assinar o adendo, concordando com o aumento do prazo.

Torçamos para que a norma não vingue357_.

Passemos ao parágrafo seguinte.

7.7 O § 3°

7.7.1 Uso imediato das prerrogativas

Quando comentamos o § 1° acima, já havíamos feito expressa referência ao § 3°, uma vez que as hipóteses neste tratadas eliminam o direito de utilizar o prazo de 30 dias para o saneamento do vício previsto no § 1°.

Dessa forma, o consumidor, sempre que tiver produto enquadrado nas hipóteses do § 3°, poderá fazer uso imediato — isto é, sem conceder qualquer prazo ao fornecedor — das alternativas previstas no § 1°, quais sejam:

“I — a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II — a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III — o abatimento proporcional do preço”.

Remetemos, pois, o leitor a nossos comentários acima, em relação ao § 1° e seus incisos, uma vez que eles valem integralmente também na hipótese do parágrafo ora em comento358.

7.7.2 Quatro situações

Como se depreende da leitura da redação do § 3°, para fazer uso imediato das alternativas dos incisos I, II e III do § 1°, há que estar presente pelo menos uma das quatro seguintes hipóteses:

a) em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas: a.1) pode comprometer a qualidade do produto;

a.2) pode comprometer as características do produto; a.3) pode diminuir o valor do produto.

b) quando se tratar de produto essencial. 7.7.3 Exemplos

Vejamos exemplos de cada caso, mas, também, como já dissemos antes, atente-se para o fato de que tais exemplos estão colocados apenas pelos aspectos principais no enquadramento legal previsto. Quase como tipos-puros. Nada impede — ao contrário, é a regra — que uma mesma situação de vício possa ser enquadrada em mais de uma hipótese legal. Por exemplo: um automóvel que se tenha incendiado na parte do motor e demais componentes tem

comprometida sua qualidade e seu preço (valor diminuído). A separação dos casos nos exemplos tem função didática. Vejamo-los, então.

Exemplo relativo à letra “a.1”

— A queima do circuito eletrônico do microcomputador. Exemplo relativo à letra “a.2”

— Automóvel importado, com rodas originais que se partiram, não havendo peças de reposição. Exemplo relativo à letra “a.3”

— Automóvel cujo motor fundiu. Exemplo relativo à letra “b”

— Todo produto essencial359 _{deteriorado, impróprio para consumo: frutas passadas; enlatados com conteúdo}

embolorado; remédios e alimentos com prazo de validade vencido; carnes com manchas escurecidas ou com zonas ou pontos secos; aves com cor esverdeada; peixes com corpo flácido; embalados de linguiça ou salsicha (ou outros) com líquidos dentro da embalagem e/ou manchas esverdeadas etc.

Nota-se pelos exemplos que, acertadamente, a norma dá ao consumidor a possibilidade do exercício imediato das prerrogativas do § 1° sempre que o vício não puder ser desfeito ou não puder trazer o produto ao status quo ante.

Conforme verificamos na análise do caput do art. 18, a função do saneamento do vício é trazer de volta o produto às suas adequadas condições de uso e consumo. E, agora, com o acréscimo trazido pelo § 3°, tem-se de dizer que a função do desfazimento do vício é trazer de volta o produto a suas adequadas condições de uso ou consumo e desde que a substituição das partes viciadas não comprometa a qualidade, as características, nem lhe diminua o valor.

Quanto ao produto essencial — como o definiremos —, não há mesmo solução do vício. Surgido o vício, é impossível saná-lo.

7.7.4 Indenização

Mas há uma situação interessante na redação do § 3°. É a que diz respeito à possibilidade de diminuição do valor do produto. Na hipótese do § 1°, em caso de diminuição do valor do produto, o consumidor pode requerer abatimento do preço (inciso III). Mas, recorde-se, lá no § 1°, o consumidor passa a ter direito ao exercício da alternativa dos incisos somente após os 30 dias, e se o produto dentro desse prazo não tiver o vício sanado. Mas, se a substituição das partes viciadas diminuir o valor, então não será preciso aguardar os 30 dias para pleitear o abatimento no preço (nem a troca do produto — inciso I, § 1° — ou a restituição da quantia paga — inciso II, § 1°).

Já dissemos que tudo o que é aplicável a partir do estabelecido no § 1° é também válido no caso do § 3°. Contudo, vale um destaque: como, pela regra do § 3°, o consumidor pode fazer uso imediato das alternativas do § 1°, ele poderá, inclusive, requerer pagamento de indenização por eventuais danos materiais e/ou morais sofridos.

7.7.5 Produto essencial

Chegamos agora ao exame da hipótese do produto essencial.

A norma dá ao consumidor, como não poderia deixar de ser, a prerrogativa do uso imediato das alternativas do § 1° do art. 18. Dessa maneira, o consumidor poderá fazer uso das hipóteses dos três incisos daquele parágrafo, sempre que existir vício em produto essencial, que é aquele que o consumidor necessita possuir para a manutenção de sua vida, diretamente ligado à saúde, higiene pessoal, limpeza e segurança, tais como alimentos, medicamentos, produtos de limpeza em geral etc.360.

Passemos, agora, ao exame do § 4°.

7.8.1 Falta do produto

Quando examinávamos o inciso I do § 1° deste mesmo art. 18, tínhamos levantado exatamente a questão que o § 4° pretende responder. Lembre-mo-la: o consumidor, após a longa espera de 30 dias, não teve o vício do seu produto saneado. Então, resolve valer-se da alternativa do inciso I do § 1° do art. 18. Pleiteia a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo 361. Contudo, pode ocorrer que o fornecedor não tenha esse outro produto para entregar em troca ao consumidor:

a) porque não há no estoque e não haverá mais, pois aquela espécie, marca e modelo não é mais fabricada;

b) não há no estoque e a próxima remessa demorará para ser entregue (e o consumidor não quer — nem precisa — esperar).

Que acontece, então?

A resposta é dada pelo § 4°: “não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço”.

Note-se, inicialmente, que, na redação dada ao § 4° em comento, corretamente se utiliza a disjuntiva “ou”. É que, nessa alternativa de troca, como haverá complementação ou restituição da diferença de preço, não há qualquer problema na escolha de produto de outra espécie e/ou outra marca e/ou outro modelo. Trata-se, na verdade, de simples utilização do crédito que o consumidor tem para a aquisição de outro produto qualquer.

7.8.2 Escolha de outro produto

Não sendo possível efetuar a substituição, surgem, na sequência, mais duas opções à escolha do consumidor. Essa escolha, como as demais, não precisa ser justificada por este. É mero expressar objetivo de sua vontade. Ele poderá, então, aceitar em troca:

a) outro produto de espécie, marca ou modelo diferentes, que tenha preço mais barato do que o que foi pago pelo produto viciado;

b) outro produto de espécie, marca ou modelo diferentes, que tenha preço superior àquele que foi pago pelo produto viciado.

No primeiro caso, o consumidor terá direito a receber a diferença do preço a seu favor, no ato da troca. No segundo, terá de pagar o complemento da diferença do preço pago a menor.

Em qualquer das hipóteses, se já tiver passado certo período de tempo (o suficiente para que se compute a correção monetária), o consumidor tem direito a que a quantia por ele paga pelo produto viciado seja atualizada

monetariamente. Trazido, assim, o preço originalmente pago a valor presente é que se pode efetuar a operação de subtração, para saber se a diferença é a menor ou a maior.

7.8.3 Pagamento a prazo

Se o pagamento do preço do produto viciado estiver sendo pago a prazo, isto é, em prestações mensais362_{, então o}

consumidor poderá:

a) no primeiro caso do subitem anterior, subtrair a diferença a seu favor do valor a ser pago relativo às prestações vincendas;

b) no outro, complementar a diferença, incluindo-a parceladamente em cada prestação faltante. Nessa hipótese, obviamente, se quiser, o consumidor poderá fazer a quitação do complemento à vista e continuar pagando as prestações restantes do modo inicialmente contratado.

Importante colocar algo no aspecto desses pagamentos em prestações. Conforme veremos ao fazer nossos comentários ao art. 31 (e que, no caso, iremos conectar com o art. 52), o preço de qualquer produto (ou serviço) é sempre “preço à vista”. Não existe “preço a prazo”. O que ocorre é “pagamento do preço feito a prazo”. Como se verá, não se deve — nem se pode — confundir o preço do produto — ou do serviço — com sua forma de pagamento. Pagar à vista é diferente de pagar a prazo, mas o preço é o mesmo nas duas hipóteses.

Ver-se-á também que, no pagamento do preço a prazo:

a) é possível fazer um financiamento — momento em que deve surgir na operação uma instituição financeira para operacionalizá-lo. Nessa hipótese serão cobrados juros do consumidor, para que o pagamento do preço seja feito em prestações financiadas;

b) é possível adiar o pagamento do preço, permitindo que o consumidor o pague a prazo sem qualquer acréscimo, por exemplo, 30 dias depois da compra;

c) é possível parcelar o pagamento do preço, permitindo que o consumidor o efetue sem qualquer acréscimo. Por exemplo, em três vezes: 30, 60 e 90 dias363.

Dizemos isso porque, no cálculo da diferença a favor do consumidor ou no complemento do preço, há de ser considerado o preço do produto viciado como era praticado à vista. Apenas deve ser feito o cálculo da correção monetária a favor do consumidor. Se o preço do produto devolvido foi pago com financiamento — inclusão de juros —, qualquer cálculo deve abater os juros incluídos em cada prestação vincenda, para chegar ao preço clean — como se diz no jargão bancário —, limpo, sem os juros que estavam embutidos. Essa garantia, além de lógica, porquanto não se pode cobrar juros futuros — juros só existem de período passado —, está estampada no § 2° do art. 52364.

A norma do § 4° em comento, quando permite a troca, diz: “por outro de espécie, marca ou modelo diversos”. Isso quer dizer que a opção de escolha a favor do consumidor é múltipla. Ele pode escolher:

a) mesma espécie, mesma marca e modelo diferente. Por exemplo, o produto viciado é uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca A, 29 polegadas365;

b) mesma espécie, com marca e modelo diferentes. Por exemplo, o produto viciado é uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 29 polegadas;

c) mesma espécie, marca diferente, mesmo modelo. Por exemplo, o produto viciado é uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 20 polegadas;

d) diferente espécie, marca e modelo diferentes (o modelo tem de ser diferente mesmo, já que mudou a espécie; a marca poderia continuar sendo a mesma, se fosse do mesmo fabricante). Por exemplo, o produto viciado é uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca B, 440 litros;

e) diferente espécie, mesma marca, modelo diferente (só pode ser, já que mudou a espécie). Por exemplo, o produto viciado é uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca A, 440 litros.

7.8.5 Restituição da quantia, abatimento proporcional do preço e indenização

Por fim, falta interpretar o restante da oração do § 4°: “sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo”, o que significa que, se o consumidor, uma vez tendo optado pela alternativa do inciso I, não consegue obter a troca desejada, pode, em vez de escolher outro produto, de espécie, marca ou modelo diferentes — alternativa da primeira parte do § 4° —, exercer seu direito pelas prerrogativas inseridas nos incisos II e III do § 1°.

Observe-se que permanecem íntegras em qualquer caso as garantias ao pleito à indenização por danos materiais ou morais sofridos pelo consumidor, após os 30 dias de espera pelo saneamento do vício sem sucesso. Os motivos são os mesmos já apresentados nos comentários ao § 1° do art. 18366.

É de perguntar, agora, nos moldes em que temos feito: qual é a medida judicial à disposição do consumidor, caso o fornecedor se negue a efetuar a troca prevista no § 4°?

Como no § 4° está à disposição do consumidor inicialmente o direito à troca do produto, a resposta é a mesma oferecida à mesma hipótese de negativa em relação ao inciso I do § 1°: o ajuizamento de ação de obrigação de fazer contra o fornecedor, com possibilidade de antecipação de tutela, com, inclusive, busca e apreensão do produto querido. Remetemos aos comentários que fizemos, de forma similar, ao § 1°, inciso I. Lá estão incluídas as normas processuais do CDC aplicáveis ao caso (art. 84, caput e §§ 3° a 5°)367.

Se a opção da troca tiver sido por produto que gere necessidade de complementação do preço, o consumidor poderá efetuar a complementação, depo- sitando o preço em juízo. Se foi por produto que gere crédito a favor do consumidor, cabe o pleito da diferença. Remetemos neste ponto aos comentários ao inciso II do § 1°368.