A palavra concorrência, derivada do latim concorrentia, significa disputa ou rivalidade entre produtores, negociantes, industriais, pela oferta de mercadorias ou serviços iguais ou
116MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Artigo Globalização e exclusão. Jus Navigandi, Teresina, a.1, n.19, set. 1997.
Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto > . Acesso em: 26 ago. 2007.
117 GASPARINI, Melissa Ferreira. A proteção e regulamentação da concorrência: Análise do caso brasileiro. Revista de
semelhantes (FERREIRA, 1975, p.360). Por sua vez, competition118 significa disputa entre dois rivais; a concorrência. No entender de José Borges Fonseca (1997, p.29 e 30) significa liberdade de competir de forma correta e honesta, sem embaraços artificiais à entrada de novas empresas no mercado ou ao desenvolvimento da atividade empresarial.
A noção de que concorrência envolve esforço de rivais pelo mesmo negócio é fundamental para entender-se porque se espera que produza efeitos benéficos para o mercado proporcionando contratos mais vantajosos para compradores, tanto em preço quanto em qualidade dos produtos. A concorrência estimula o progresso tecnológico além de impedir a concentração de renda 119. Em 1780, dizia Del Filangieri que “à medida que a concorrência é
maior, mais o produtor procura melhorar a sua capacidade produtiva para superar aquela do concorrente” (FORGIONI, 1998, p. 56).
Na definição de Eros R. Grau (1998, p. 231 e 226), livre concorrência significa “liberdade de concorrência, desdobrada em liberdades privadas e liberdade pública”; na primeira, configura-se “a faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal, e a proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência”; na segunda, com a “neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, configura-se em igualdade de condições dos concorrentes”.
Para José Cretella Júnior,
num regime de livre concorrência o mercado competitivo caracteriza-se pelo grande número de vendedores, agindo de modo autônomo, oferecendo produtos, em mercado bem organizado. [...] De qualquer modo, no regime da livre concorrência os preços de mercado tendem a baixar, beneficiando-se com isso o comprador [...]120.
Portanto, num mercado atuando em livre concorrência, a fixação de preços dos produtos e serviços não decorrerá de atos de autoridade Estatal, mas, sim, do livre exercício das forças em disputa nesse mercado. Em seguida, vêem breves referências ao assunto.
118 V..Black’s Law Dictionary, 1979, p. 257, bem como Dicionário Oxford Escolar, ingles-português, 2005, p. 365. 119 Apud FONSECA J. J. B. da. Op. Cit, p. 29.
2.1 A Competição Internacional
A tecnologia, as comunicações e a economia transformam o planeta numa só unidade, complexa e inter-relacionada. Nesse processo, existem ganhadores e perdedores. Singelo seria pensar que o final da Guerra Fria abriu perspectivas para a humanidade viver sem dificuldades, sem disputas121; pelo contrário, hoje, não se guerreia mais por terras: anseia-se por poder; o comércio e as transações financeiras já não se realizam como na época das grandes feiras; não se usam mais caixeiros-viajantes, mascates. A operação é imediata: apenas com um clicar de botões pela Internet, algumas economias podem ficar fortalecidas e muitas irem à bancarrota.122
O fato de aderir a esse novo modo de relacionamento não significa que produzirá benefícios, nem que haverá progresso linear entre os povos. Nesse grupo de países, existem membros de primeira classe, vários de segunda, muitos da terceira e inúmeros outros fora da globalização. Com a crise asiática dos anos 90, ficou evidenciado que os mecanismos financeiros não se auto-regulam; o fato de se aderir às mesmas tendências não pressupõe automática conquista do bem-estar.123
O cenário internacional do pós-II Guerra estilizou-se pela bipolaridade de confronto entre países do Leste e do Oeste Europeu. O Leste Europeu tinha como líder a União Soviética; o Oeste Europeu alinhou-se com os Estados Unidos da América - EUA, tendo-o como principal parceiro; os pilares de sustentação político-ideológicas firmaram-se entre a democracia e o comunismo, sob constante ameaça nuclear em escala global; embora isso, não se perdeu de vista o papel da sociedade na construção do Estado, no concernente ao paradigma econômico, o liberalismo, o capitalismo democrático e a economia de mercado.124
Com o esfacelamento do Império Soviético em fins de 1991, inicia-se novo sistema externo de polaridades indefinidas: surgiram outros epicentros de poder, como a Europa - depois de Maastricht; o Japão, além da Índia, e da República Popular da China. Ao passo que
121 DANTAS, Ivo, Op. Cit., p. 73.
122 CASTRO, Thales. O processo de formação da ALCA e a posição brasileira: implicações jurídico-diplomáticas. Jus
Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto. >. Acesso em: 08 dez. 2007.
123LOPEZ, Luiz Roberto. Globalização: A História Interativa.Disponível em: < http:// www.iis.com.br/~rbsoares/geo7.htm
os Estados se unificam, dando nova roupagem ao conceito de soberania, há disparidade sócio- econômica em partes do planeta que vivenciam o subdesenvolvimento. É nesse novo horizonte que começam a surgir os vários tipos de acordos e cooperação entre nações e empresas, tendo em vista a conquista de mercados consumidores.125
Facilitada com a melhoria e compartilhamento das comunicações, a competição internacional por novas cotas de mercado exige diversificação. As empresas procuraram adaptar-se às exigências, mediante investimentos, reestruturação, racionalização da produção, desenvolvimento e criação de produtos. O modelo da competição de empresas com horizontes transnacionais era em direção a redes de alianças e constituição de joint ventures.126
O novo comportamento das empresas, quanto à forma e finalidade dos acordos e das relações entre elas, varia conforme a estratégia: concorrencial ou monopolístico. Segundo Maria L. Feitosa127, são mais comuns os seguintes acordos de cooperação:
a) acordos de distribuição – do produtor ao consumidor; podem revestir formas diferentes: do comércio independente ou tradicional ao comércio organizado, incluindo o comércio associado e o comércio integrado, composto por estabelecimentos ou filiais de grupos que aplicam política comercial coordenada;
b) franquias – sistema de comercialização de bens/serviços/tecnologias, baseado numa estreita colaboração entre pessoas jurídicas e financeiras distintas e independentes;
c) joint ventures – acordo entre empresas independentes - isoladas ou em consórcio - que institui uma entidade econômica, com funções de uma empresa autônoma ou que, pelo menos, exerce uma atividade relativa à produção de bens ou à prestação de serviços;
124 CASTRO, Thales. Op. Cit. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto >. Acesso em: 08 dez. 2007. 125 Ibidem.
126 Ibidem.
127FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Acordos de cooperação entre empresas e o efeito rede. Jus Navigandi,
d) contrato de parceria – empresas independentes unem-se em regime de parceria para a consecução de certos objetivos.
Maria L. Feitosa128 esclarece ainda que, entre as empresas associadas em rede pode existir uma empresa líder, que funciona como um centro de regulação. A confiança que o mercado depositar na líder é fundamental para o bom funcionamento do grupo. Essa credibilidade é extensiva aos blocos econômicos, pois, dentre os existentes, a União Européia desponta em termos de eficiência.
Em trabalho sobre a estrutura e aplicação das leis e políticas de defesa da concorrência, elaborado para o Banco Mundial, R. Shyam Khemani afirma que
a concorrência obriga as empresas a tornarem-se eficientes, oferecendo grande variedade de produtos e serviços a preços baixos. Numa economia de mercado onde exista a concorrência, os preços tendem a ficar livres, motivando as empresas a realizarem investimentos no setor. As estratégias de mercado promovem uma eficiente distribuição das necessidades da sociedade, aumentando o bem-estar social do consumidor, além de acrescentar novos produtos, permitindo avanços tecnológicos e o progresso da economia como um todo.129
Como resposta aos objetivos da política social, elaboraram-se normas de proteção da concorrência no intuito de “buscar a eficiência econômica e o aumento do bem-estar social do consumidor. Inclui-se aí a proteção das pequenas empresas, do livre crescimento, sem intervenção financeira por parte do Estado, e a manutenção da solidariedade e honestidade nas relações comerciais”.130
O Estado não deve intervir no mercado e proibir toda conduta empresarial que acarrete redução da concorrência. Para a correção de falhas havidas no mercado, normas legais claras, precisas, não bastarão para o combate de todos os tipos de atos anticompetitivos, sejam atuais ou potenciais [tradução livre]131. A depender da situação, o Estado, como órgão regulador,
128 FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Op. Cit. Disponível em:< http://www1.jus.com.br/doutrina >. Acesso
em: 11 dez. 2007.
129 A framework for the design and implementation of competition law and policy. Washington: s.e., 1999, p. 1, tradução livre
de “Competition forces firms to become efficient and to offer a greater choice of products and services at lower prices. In a competitive market economy, price (and profit) signals tend to be free of distortions and create incentives for firms to redeploy resources from lower-to higher-valued uses. Decentralized decisionmaking by firms promotes efficient allocation of society´s scarce resources, increases consumer welfare, and gives rise to dynamic efficience in the form of innovation, technological change, and progress in the economy as a whole”. Traduzido por Guilherme Lissen Bezerra Henrique da Rocha, em 2007.
130 KHEMANI, R. Shyam. A framework for the design and implementation of competition law and policy. Washington: s.e.,
1999, p. 4, tradução livre de “In response to sociopolitical concerns various objectives of competition policy other than economic efficiency and enhanced consumer welfare have been identified. These include protecting small business, preserving the free enterprise system, and maintaining fairness and honesty”. Traduzido por Guilherme Lissen Bezerra Henrique da Rocha, em 2007.
131 KHEMANI, R. Shyam., Op. Cit., p. 2, tradução livre de “While competition policy aims at correcting market failure
arising form imperfect competition, precise legal rules cannot be formulated across all types of actual or potencial anticompetitive situations”. Traduzido por Guilherme Lissen Bezerra Henrique da Rocha, em 2007.
poderá sacrificar a concorrência, tendo-se em vista um fim maior almejado: o bem-estar do consumidor.
Seguindo a mesma linha que fundamenta a Regra da Razão – referida no capítulo anterior -, o princípio da eficiência decorre de uma análise prática do caso, de modo a verificar se determinado ato de concentração fere a harmonia pretendida para a justiça social e o bem-estar econômico do mercado. Eficiência é a otimização da atividade econômica empresarial em conjunto com a preservação do bem-comum. É um primado que, no Direito brasileiro, legitima a autorização de atos que abarquem o interesse social e econômico em compasso com a iniciativa privada resguardada ao empreendedor.132