Princípios Atinentes ao Direito da Concorrência

a - Liberdade de Comércio

A garantia desse princípio assenta-se na propriedade individual e na livre iniciativa, exaltando a independência dos agentes econômicos no mercado. O pressuposto lógico de um mercado concorrencial é que haja liberdade de comércio, com apoio nesses valores252. Tais valores se consubstanciam em normas estruturais e normas de ajuste, como chama a atenção Fernando Aguillar (2006, 226).

b) Liberdade Contratual

O princípio do pacta sunt servanda, dos mais clássicos do Direito, permanece ao longo dos tempos. Trata-se da consagração da fidelidade aos pactos, pelo qual as partes

251 _{AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico; do direito nacional ao direito supranacional / Fernando}

Herren Aguillar. – São Paulo: Atlas, 2006, p. 226 e 229 - passim.

252 _{MARINS, Vinicius. Op. Cit. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4566>. Acesso em: 15 nov.}

contratantes estão vinculadas ao que foi validamente acordado. Exalta a autonomia da vontade, embora mitigada com a influência das teses neo-liberalistas253.

c) Igualdade

No âmbito do Direito concorrencial, esse princípio revela-se como uma das principais justificativas da legislação protetiva da concorrência, pois o objetivo da legislação antitruste é justamente preservar, entre os agentes econômicos, a igualdade de acesso ao mercado, e a abstenção de prática de atos que visem a restringir a atuação de outros interessados254.

d) Análise Econômica

A criação e aplicação de normas antitruste envolvendo o fenômeno concentracionista abrange o prisma econômico (FONSECA, 2001, p. 68). Com a análise econômica aplicada ao Direito concorrencial é que se pode aferir critérios de mais objetividade ao alcance da norma antitruste, ao passo que diversos estudos de escolas econômicas sobre a estrutura e funcionamento do mercado demonstram critérios de eficiência e potencialidade da ilicitude de determinada operação ou conduta. Sobre a utilização de critérios baseados em estudos econômicos para se aferir o nível de concentração de determinado mercado específico, há teorias nesse sentido. Internacionalmente tem-se aceito as Guidelines, utilizadas nos Estados Unidos e Canadá, juntamente com o índice HHI (Herfindahl-Hirschmann Index), utilizado pelo CADE no Brasil255.

Proença (2001, p.91) lembra que a utilização da teoria econômica foi incorporada à análise antitruste muito posteriormente à sua origem, introduzindo-se conceitos referentes à organização industrial e o paradigma estrutura-conduta-desempenho (teoria estruturalista). Mais adiante, diz o autor (p.92) que, nos anos 70, a escola de Chicago refutou a teoria

253 _{MARINS, Vinicius. Op. Cit. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4566>. Acesso em: 15 nov.}

2007.

254 _Ibidem. 255 _Ibidem.

estruturalista, concluindo também que a dominação de mercado resulta da superioridade em eficiência.

Conforme Proença (2001, p. 94-95), em última passagem, surge nos anos 80 a teoria dos mercados contestáveis, e mais recentemente a nova economia industrial, de modo que o parque industrial não é por si só critério para se aferir a conduta e o desempenho, ante as alternativas estratégicas da empresa: é o nascedouro da teoria dos jogos, que se fundamenta na atuação estratégica das empresas frente ao dinamismo do mercado, nem sempre oriunda de um acordo, mas da própria sensibilidade do empreendedor, resultando em modelos de comportamento. Fusões e condutas das empresas são analisadas em diferentes contextos.

e) Regra da Razão

Quando se fala de Direito antitruste, o alicerce que sustenta a flexibilidade na aplicação da norma é o princípio da Regra da Razão. De raiz norte-americana, conforme sugere Proença (2001, p. 44), teve origem no tratamento dado ao Shermann Act, em conjunto com o Federal Comission Act e o Calyton Act, pela jurisprudência local, amenizando a rigidez destes diplomas legais, em nome da competitividade, de forma a viabilizar atos que, num primeiro momento seriam anticoncorrenciais. De tal modo, a análise dos fatos particularizada em cada caso, torna-se preponderante à delimitação do que seria razoável, dos efeitos pró- competitivos, diferenciando o bom truste do mau truste.

Após análise da situação norte-americana, Benjamin Shieber256 _{reconhece que essa}

exegese da Regra da Razão, como atenuante do rigor das normas antitruste, implicou a alteração do artigo 1º do Shermann Act, que passou a ter a seguinte redação: “Todo e qualquer contrato, combinação sob a forma de truste ou qualquer outra forma ou conspiração em (desarrazoada) restrição do tráfico ou comércio entre os Estados, ou com nações estrangeiras, é declarado ilícito pela presente lei.”

A Regra da Razão é também adotada no Brasil, e no entender de Proença (2001, p.45) "tem sentido completamente diferente da regra adotada nos Estados Unidos". Enquanto nos

EUA a aplicação da Regra direciona-se no sentido da concorrência-condição, pressupondo que toda prática anticompetitiva não interessa à sociedade, sendo vedada pelas normas americanas, no Brasil, a aplicação dá-se em momento posterior à prática do ato, de forma a aprová-lo ou rejeitá-lo em nome do interesse social.

A Constituição Federal ao tratar da Ordem Econômica, exalta a livre iniciativa e o princípio da livre concorrência e estabelece que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. O princípio da regra da razão, harmoniza essa aparente antinomia existente entre o estímulo ao empreendedorismo e o jogo de forças pela competitividade no mercado.

f) Eficiência

A eficiência compreende o intuito de maximização do desempenho e dos resultados, bem como a otimização da atividade econômica empresarial em conjunto com a preservação do bem-comum257. Segundo Salomão Filho (2002, p. 23), a eficiência é associada ao bem- estar do consumidor. Para os teóricos neoclássicos, esse valor se sobrepõe e elimina qualquer outro objetivo que possa ter o Direito concorrencial, inclusive a própria existência da concorrência. Os teóricos neoclássicos de Chicago não hesitam em admitir a existência de monopólios ou de restrições à concorrência, caso esses sejam instrumentais relativamente ao objetivo definido: a maximização da eficiência.

Portanto, apresentados os princípios inerentes ao Direito concorrencial, cumpre delinear sobre as limitações da atividade empresarial. A atividade econômica é carreada pelo interesse privado. A contrapartida do Estado neoliberal é para equalizar ganhos e perdas dos empreendedores, com a proteção do mercado concorrencial e da livre iniciativa, repercutindo em benefício social, na melhor qualidade dos produtos.

257 _{MARINS, Vinicius. Op. Cit. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4566>. Acesso em: 15 nov.}