Licitude da prova

Inicialmente, importante esclarecer que a Constituição Federal, art. 5º, inciso LVI, ao marginalizar as provas ilícitas, pretendeu referir-se especificamente à conduta do interessado para obtenção da prova, e não aos instrumentos de prova previstos na lei processual.

A propósito, o termo “meios ilícitos” utilizado pelo constituinte não primou pela técnica, eis que o dispositivo constitucional não diz respeito à ilicitude formal (processual) da prova, nem à irregularidade de sua produção em juízo, mas sim à maneira como foi, anteriormente à sua apresentação no processo, obtida pela parte interessada.

A prova ilícita vedada pela Carta Constitucional é aquela que, em função da forma como foi colhida pelo interessado, tornou-se viciada e imprestável para o fim a que se destinava no processo.

A legislação em vigor51 não estabeleceu parâmetros esclarecedores a respeito do que seriam os meios imorais e ilegais de obtenção da prova e que lhe trariam mácula insanável a ponto de inviabilizar seu aproveitamento na instrução processual. Tais critérios decorrem de construção doutrinária e jurisprudencial.

51 Diversamente da legislação brasileira, que não especificou os meios ilícitos de prova, delegando os esclarecimentos à construção doutrinária, o Código de Processo Penal português, art. 126, como registrado por Artur César de Souza, em sua obra A Parcialidade Positiva do Juiz (p. 117, nota de rodapé 248), ocupou-se de forma expressa da questão: considerou nula a prova obtida em desrespeito aos direitos individuais fundamentais (dignidade humana, privacidade, intimidade, moralidade, vida, integridade física etc).

Consoante magistério de Nelson Nery Júnior, “será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente”52.

Ao comentar o art. 332 do CPC, pontuou Fábio Tabosa:

“Na verdade, a palavra meios não se confunde aí com os próprios instrumentos ou modalidades de prova; trata de possíveis irregularidades situadas em momento anterior ao da produção probatória, aludindo destarte aos expedientes na prática utilizados pela parte interessada para a obtenção de uma determinada prova. A preocupação diz respeito, portanto, à conduta do agente, no sentido de ofensa a direitos e garantias individuais, garantidas pela lei material, e não à licitude formal da prova em si considerada, ou à regularidade de sua produção em juízo (não obstante, é frequente nesses casos o emprego da terminologia simplificada prova ilícita).” 53

Teixeira Filho considera imorais “os meios que atentem contra os direitos de personalidade, particularmente quanto à liberdade de pensamento e à privacidade, que foram alcandorados à categoria de direitos constitucionais (art. 5º, IV, X, XI, XII)” 54.

Para o jurista Eduardo G. Saad, são dois os meios ilícitos de obtenção de prova: 1) o primeiro refere-se à utilização de procedimento não autorizado por lei, como ocorre com a gravação clandestina, sem autorização legal, de conversa telefônica, em processo não penal, método este que denomina “ilicitude intrínseca”; 2) o segundo, embora sem vedação legal, ocorre com violação a

52 NERY JUNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 605, nota 1 ao art. 332. 53 PESSOA, Fabio Guidi Tabosa, Código de Processo Civil intepretado, coordenação de Antonio Carlos Marcato, nota 4 ao art. 332, p. 994.

direito individual e garantia fundamental, tratando-se este, conforme se refere o autor, de “ilicitude extrínseca” 55.

Podemos asseverar, com base nestes ensinamentos, que prova ilícita é aquela obtida por métodos ilícitos, em detrimento de preceitos albergados pelo ordenamento jurídico a resguardar direitos e garantias individuais. É o que se denomina “ilicitude material”.

A prova obtida de forma ilícita, com transgressão dos direitos referidos, acaba por contaminar todos os fatos a ela pertinentes, bem como outras provas produzidas por meio daquela que contém vício. Esta é a teoria dos “frutos da árvore envenenada” que, segundo jurisprudência do STF56, considera inviável o aproveitamento na instrução processual das provas colhidas de maneira ilícita, ou seja, impregnadas de ilicitude material, ainda que produzidas no processo validamente, eis que contaminadas em sua origem (“frutos da árvore envenenada”) – “ilicitude por derivação”.

Para ilustrar tal situação, citamos um exemplo extraído do cotidiano forense trabalhista: um empregado, para fazer prova de que teve sua imagem profissional violada pelo empregador, procede à interceptação de conversa telefônica mantida apenas entre este e um terceiro (sem participação direta do trabalhador), pretendendo carrear a gravação aos autos; segundo a teoria estudada, o aproveitamento da referida prova pode ser rechaçado pelo juiz, eis que obtida de forma clandestina e, portanto, ilícita, contaminando todos os fatos e demais provas dela derivadas.

A propósito da interceptação telefônica por terceiro não participante da conversa, a legislação a autorizou em se tratando de processo penal ou de procedimento de investigação criminal, conforme preceitua o art. 5º, XII da CF/88, regulamentado pela Lei 9.296/96. A Constituição Federal e a lei mencionada

55 SAAD, Eduardo Gabriel, Curso de direito processual do trabalho, pp. 575-576.

56 HC 93050/RJ – RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 10/06/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma. DJe 142. DIVULG 31-07-2008. PUBLIC 01-08-2008. EMENT VOL-02326-04 PP-00700.

estabeleceram a licitude da interceptação telefônica por terceiro somente quando autorizada pelo juiz, para fins de aproveitamento em procedimento de investigação criminal ou em processo penal, devendo ser fundamentada neste sentido (para apuração de infração penal – art. 4º). Desta feita, com o objetivo de restringir o seu uso, porquanto implica violação da privacidade, da intimidade e do sigilo das comunicações, a Lei 9296/96, em seu artigo 10, criminalizou a interceptação quando realizada sem autorização judicial e com objetivo não autorizado nos termos desta lei.

Ademais, examinando a questão sob o ponto de vista da possibilidade de aproveitamento da prova obtida licitamente, por meio de interceptação telefônica, em outro processo não criminal – prova emprestada -, a determinação expressa do artigo 10 da lei em referência nos conduziria a duas soluções diversas. Por um lado, poderíamos entender que, em razão da restrição do artigo 10, limitando o uso da prova obtida com o sacrifício de um direito individual exclusivamente ao processo penal e à investigação criminal, o referido elemento de convicção não estaria apto a ser trasladado como prova emprestada a outro processo não criminal. Segundo este entendimento, seria inviável o empréstimo do resultado da interceptação telefônica, ainda que colhida inicialmente na forma da lei, a um processo civil ou trabalhista, já que estes não teriam finalidade criminal, restando, portanto, violado um dos pressupostos de licitude da referida prova, qual seja, a destinação exclusiva para fins penais. Em sentido contrário, conforme entendimento mais atual do Supremo Tribunal Federal, seria viável o aproveitamento da prova obtida por meio de interceptação telefônica, porquanto produzida de forma lícita na origem – em sede de processo penal ou de investigação criminal (art. 5o, inciso XII e Lei 9296/96) -, ocasião em que o Tribunal já havia determinado legalmente o rompimento do direito à intimidade.57

57 Consultar decisão do STF em julgado recente, conforme ementa transcrita in litteris: “PROVA EMPRESTADA. Penal.

Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma

Por outro lado, não constitui prova ilícita a gravação telefônica ou ambiental de conversa quando realizada por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento e consentimento do outro, eis que neste caso, diversamente do anterior, a prova não foi colhida em desconformidade com norma de caráter material, em detrimento de direitos e garantias individuais.

Tratam-se, desta feita, de situações diversas, razão pela qual merecem tratamentos jurídicos também distintos, conforme o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

“Urge, porém, distinguir entre as gravações lícitas e as ilícitas. Conforme já se acentuou na jurisprudência, o contrato consensual pode provar-se por qualquer meio, inclusive as gravações magnéticas (...) Assim, como o destinatário da prova pode usar como prova as cartas e telegramas que lhe tenham enviado o co-contratante, sem que isto represente ofensa ao sigilo de correspondência, também o destinatário da mensagem telefônica pode usá-la para provar a negociação ultimada entre os interlocutores. O que não se tolera e que realmente ofende o sigilo das telecomunicações é a interceptação da conversa telefônica alheia. É essa violação de sigilo, praticada clandestinamente por terceiro, que atenta contra a garantia constitucional da intimidade. Não há ilicitude, portanto, quando o destinatário da ligação telefônica usa, por exemplo, o registro captado pela secretária eletrônica.

Pode-se, enfim, ter como assente na jurisprudência atual a vedação às provas obtidas por meio de interceptações telefônicas (prova ilícitas) e a admissão das gravações feitas por um dos interlocutores da mensagem telefônica (provas lícitas).”58

ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos” (Inq-QO-QO 2424 / RJ – RIO DE JANEIRO. SEG. QUEST. ORDE. EM INQUÉRITO. Relator: Min. CEZAR PELUS. Julgamento: 20/06/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno - STF. DJe-087. DIVULG 23-08-2007. PUBLIC 24-08-2007. DJ 24-08-2007 PP-00055. EMENT VOL-02286-01 PP-00152). 58 Comentários ao Novo Código Civil, vol. III, tomo II, p. 401, art. 212, nota 423.1.

Nesta direção a jurisprudência trabalhista tem acenado, em conformidade com entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, como se lê nas ementas transcritas adiante:

“Gravação telefônica – Interceptação da conversa por terceiro – Prova ilícita – Art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988 – É prova ilícita, nos termos do art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988, a gravação de conversa telefônica entre o reclamado e o terceiro, interceptada pelo reclamante, sem o conhecimento de ambos os interlocutores, para o fim de comprovação de suposto dano moral. A jurisprudência, tanto do excelso STF, quando a do colendo STJ, pacificou-se no sentido de que é lícita a gravação de conversa telefônica somente quando feita por um dos interlocutores, mesmo que sem o conhecimento do outro, mas não se pode admitir que uma exceção ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas venha a ser interpretada extensivamente, sob pena de afronta à hermenêutica jurídica e à mens legis da Constituição Federal de 1988. Recurso de revista não conhecido”. TST-RR- 761.175/01.6 – (Ac. 4ª T.) – 12ª Reg. – Rel. Min. Milton de Moura França. DJU 26.3.04, p. 686.

“RECURSO ORDINÁRIO. PROVA. GRAVAÇÃO EM FITA CASSETE DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. LICITUDE. Uníssona a jurisprudência do STF, seguindo, o TST na mesma diretriz, no sentido de ser lícita a gravação de conversa entre interlocutores, feita por um deles, sem o conhecimento do outro, com a finalidade de servir de elemento probatório em legítimo exercício de defesa. (Precedentes Inq. 657 - RTJ 155/75 - Ministro Carlos Veloso; RE-AGR 402035/SP; Min. Ellen Gracie; TST-E-RR 88517/2003-900-04-00-5, Min. Corrêa da Veiga). Recurso a que se nega provimento”. Acórdão: 20080651105. Turma: 3ª. TRT/SP. Data Julg.: 10/06/2008. Data Pub.: 12/08/2008. Processo: 20060230538. Relator: Des. MARIA DORALICE NOVAES

“PROVA ILÍCITA E DANOS MORAIS. A gravação ambiental de diálogo por um dos interlocutores, sem conhecimento e autorização dos demais, não constitui prova ilícita, mormente quando a ação versa sobre danos morais, muitas vezes de difícil comprovação. A gravação realizada, no caso em tela, configurou legítima defesa da reclamante em face das ofensas por ela apontadas, o que afasta a argüição de ilicitude da prova”. Recurso Ordinário. Julg.: 03/04/2008. Relator(A): Adalberto Martins. Acórdão 20080267615. Processo 00624-2004-062- 02-00-4. 2007. Turma: 12ª. TRT/SP. Publicação: 11/04/2008.

Sem embargo de todo o exposto anteriormente, importante notar que o estudo acerca do princípio em referência não se encerra apenas com os debates sobre interceptações telefônicas e gravações de conversas por um dos interlocutores.

Outras questões merecem reflexão neste particular, tais como aquelas que envolvem sigilo de correspondência e revista íntima do empregado.

Quanto à primeira situação, entendemos que não pode ser utilizada como prova pelo empregador, em determinada ação (por exemplo, envolvendo imputação de justa causa), uma correspondência eletrônica obtida a partir de consulta clandestina a arquivos contidos em computador de uso pessoal do empregado, por desrespeitar duas garantias individuais fundamentais: a inviolabilidade de correspondência e a intimidade do trabalhador (art. 5º, inciso XII da CF/88). Neste caso a prova não deve ser aproveitada no processo por dois motivos: primeiro porque obtida por meios ilícitos; segundo porque o bem da vida violado pela prova ilícita (direito fundamental de primeira geração que é a intimidade) suplanta o direito invocado pelo empregador (direito à propriedade).

Diferentemente, em se tratando o computador de mera ferramenta de trabalho, fornecido pelo empregador para a finalidade exclusiva de utilização no

ambiente laboral e em função dele, e tendo o trabalhador inequívoca ciência deste fato, a solução da problemática poderia nos conduzir a dois caminhos diversos.

O primeiro deles, atendo-se de forma intransigente à preservação das liberdades individuais, dos direitos fundamentais de primeira geração (no caso, a privacidade), da dignidade da pessoa humana, nos levaria à conclusão de que não poderia haver, sob qualquer que fosse a justificativa, a violação ao sigilo de correspondência. Neste caso, ainda que o empregado tivesse praticado uma justa causa, sendo esta materializada ou arquivada em computador de propriedade do empregador, a falta grave não deixaria de fundamentar a dispensa motivada do trabalhador; todavia, o empregador haveria de se valer de outros meios legais para a obtenção da prova, sem romper o sigilo do correio eletrônico. 59

O segundo caminho é seguido por aqueles que reputam conciliáveis os dois direitos, notadamente porque o trabalhador, ao fazer uso de instrumento de trabalho e tendo inequívoca e prévia ciência quanto à possibilidade de monitoramento do correio eletrônico utilizado indevidamente para fins pessoais, acabaria por abrir mão de sua privacidade. Segundo este posicionamento, por se tratar o computador de patrimônio do empregador, este poderia obter, por exemplo, a partir da violação do sigilo do correio eletrônico, a prova da falta grave imputada ao empregado, sem que fossem vulnerados os direitos constitucionais em comento, conforme jurisprudência:

“Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico”. (TRT/SP. RO. Data de

59 Neste sentido, Alberto Emiliano de Oliveira Neto e Luciano Augusto de Toledo Coelho, in “E-mail do empregado –

limites ao poder diretivo do empregador sob a óptica do Novo Código Civil”. Apud DALLEGRAVE NETO, José Affonso, GUNTHER, Luiz Eduardo, O impacto do Novo Código Civil no direito do trabalho, p. 186-201.

julgamento: 09/11/2006. Relator(a): Des. WILSON FERNANDES. Acórdão nº: 20060929744. Processo nº: 01130-2004-047-02-00-4. Ano: 2005. Turma: 1ª. Data de publicação: 28/11/2006)

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"Não se constitui prova fraudulenta e violação de sigilo de correspondência o monitoramento pelo empregador dos computadores da empresa. E-mail enviado a empregado no computador do empregador e relativo a interesses comerciais da empresa não pode ser considerado correspondência pessoal. Entre o interesse privado e o coletivo de se privilegiar o segundo. Limites razoáveis do entendimento do direito ao sigilo. Apelo provido." Acórdão: 20050881099. Turma: 01 Data Julg.: 01/12/2005. Data Pub.: 10/01/2006. Processo: 20050311829. Relator: PLINIO BOLIVAR DE ALMEIDA.

No mesmo diapasão, considerar-se-iam, pelos mesmos fundamentos invocados por esta segunda corrente de pensamento, lícitas as provas obtidas mediante consulta a sítios de relacionamento na internet (por exemplo, orkut) e blogs, pois aqueles que inserem informações nestes modernos instrumentos de comunicação renunciam ao direito à privacidade e à intimidade, à medida que conferem ampla publicidade aos dados neles veiculados, disponibilizando-as a qualquer pessoa que os tenha acessado.

Por fim, no tocante à revista íntima do empregado, a questão deve ser analisada à luz do art. 5º, inciso X da Constituição da República, bem como do art. 373-A, inciso VI da CLT, este último que, em nosso entendimento, também se estende ao trabalho do homem, como corolário do princípio da igualdade.

A propósito, não se pode admitir, sob pretexto de conferir proteção ao patrimônio do empregador (direito de propriedade - art. 5º, caput, CF/88), sejam transgredidos os direitos à intimidade e à dignidade do trabalhador.

Embora todos sejam garantias individuais, do sopesamento dos valores que representam (princípio da proporcionalidade a ser analisado adiante) extrai- se a conclusão de que a intimidade jamais poderia ser sacrificada em benefício do direito à propriedade, eis que aquela toca diretamente à dignidade da pessoa, direito humano fundamental e que, portanto, se sobrepõe aos demais direitos e garantias positivadas no ordenamento jurídico.

A prova obtida por meio da revista íntima, portanto, deve ser considerada ilícita, sendo banida da instrução probatória, conforme julgados:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REVISTA ÍNTIMA - CONSTRANGIMENTO - VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA E IMAGEM DO RECLAMANTE - OFENSA AO ART. 5º, X, DA CF. 1. O dano moral constitui lesão de caráter não material ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direitos da personalidade. 2. Tanto em sede constitucional (CF, art. 5º, -caput- e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional (CC, arts. 11-21), os direitos da personalidade albergam basicamente os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como invioláveis. Assim, do rol positivado dos direitos da personalidade, alguns têm caráter preponderantemente material (vida, integridade física, liberdade, igualdade, segurança e propriedade), ainda que não necessariamente mensurável economicamente, e outros têm caráter preponderantemente não material (intimidade, vida privada, imagem e honra). Estes últimos se encontram elencados expressamente no art. 5º, X, da CF. 3. Assim, o patrimônio moral, ou seja, não material do indivíduo, diz respeito aos bens de natureza espiritual da pessoa. Interpretação mais ampla do que seja dano moral, para albergar, por um lado, todo e qualquer sofrimento psicológico, careceria de base jurídico-positiva (CF, art. 5º, X), e, por outro, para incluir bens de natureza material, como a vida e a integridade física,

careceria de base lógica (conceito de patrimônio moral). 4. No caso, o Regional entendeu ser ofensivo à intimidade, à honra, à imagem e à dignidade do trabalhador sua submissão a revista em que era obrigado a ficar em trajes íntimos ou nu, juntamente com outros colegas de trabalho. Assentou que, embora seja compreensível a realização de revista nos funcionários, mormente no ramo de atividade da Reclamada, que comercializa produtos farmacêuticos, não pode o empregador se exceder no seu poder diretivo. Assim, condenou a Reclamada a pagar indenização no valor de R$ 20.000,00. 5. Neste contexto fático e à luz do que estabelece o art. 5º, X, da CF, segundo o qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, revela-se acertada a conclusão a que chegou o Regional, pois, independentemente dos motivos que justificariam a realização da revista nos empregados, esta deve observar critérios de razoabilidade, devendo o empregador adotar medidas de fiscalização compatíveis com os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos. Agravo de instrumento desprovido”. Processo: TST-AIRR - 1351/2006-012-06-40.3 Data de Julgamento: 17/09/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/09/2008.

“RECURSO DE REVISTA - DANOS MORAIS - REALIZAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA 1. O poder fiscalizatório do empregador de proceder a revistas encontra limitação na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. 2. A realização de revistas, sem a observância dos limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. Precedentes do Eg. TST. (...) Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido”. Processo: TST - RR - 1482/2003- 016-03-00.5 Data de Julgamento: 20/08/2008, Relatora Ministra: Maria

Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DJ 22/08/2008.

Não se trata de revista íntima abusiva, outrossim, aquela realizada com absoluta moderação pelo empregador, sem exposição indevida da pessoa do empregado, preservando a intimidade e a dignidade do trabalhador. Neste sentido, a prova colhida a partir da revista feita pelo empregador em objetos de uso do empregado, como bolsas e outros objetos que portar, desde que não seja íntima, não implique desrespeito a direitos e garantias individuais e seja divulgado no ambiente de trabalho o procedimento empresarial, pode ser considerada lícita, consoante posicionamento da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na ementa:

“RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS. INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO DE CONSTRANGIMENTO. A revista de bolsas e sacolas daqueles que adentram no recinto empresarial não constitui, por si só, motivo a denotar constrangimento nem violação da intimidade da pessoa. Retrata, na realidade, o exercício pela empresa de legítimo