Valorar a prova produzida corresponde à operação intelectual desenvolvida pelo julgador, a partir do material probatório coligido aos autos, destinada à obtenção da verdade dos fatos controvertidos.
O magistrado, ao apreciar o conjunto probatório de que previamente tomou conhecimento durante a sua produção, forma sua cognição, seu juízo de valor, contemplando a prova colhida, fazendo a ponderação de todos os elementos que informam a instrução processual, de maneira criteriosa, segundo um determinado método.
Valorar, portanto, representa a atividade mental do juiz voltada ao fim de conferir um sentido e um significado à prova reunida no processo.
Segundo lições lapidares de Amauri Mascaro Nascimento:
“Entende-se por avaliação ou apreciação da prova a operação mental que tem por fim conhecer do mérito ou valor da convicção que possa ser deduzida do seu conteúdo. A avaliação da prova comporta dois momentos que se completam: o primeiro é o conhecimento, pelo qual se opera a representação mental do objeto do mundo exterior da subjetividade do intérprete, pelos meios de percepção do sujeito; o segundo é o juízo de valor formulado a respeito desse objeto representado na mente do sujeito. Esta última etapa nada mais é que um juízo crítico do conjunto sobre o significado da prova” 238.
A respeito dos métodos de valoração da prova, são conhecidos três sistemas diferentes que podem orientar o julgador nesta atividade, concedendo- lhe maior ou menor liberdade na formação deste juízo crítico: “livre convencimento”, “prova legal” e, por fim, “persuasão racional”.
O sistema do “livre convencimento” ou “convicção íntima” (julgamento secundum conscientiam), de origem romana e eleito como ideal pelos povos germânicos, permite que juiz tenha ampla liberdade para julgar, formando seu convencimento a partir de fatores decorrentes de sua convicção íntima.
Baseado apenas no conhecimento pessoal acerca do fato, a cognição do juiz independe dos elementos que constam nos autos, material este que inclusive pode ser desprezado na decisão.
O juiz, pela livre convicção, busca a verdade por meio de um exercício de sua consciência, avaliando a prova da maneira como melhor entender, inclusive podendo rechaçar todos os elementos dos autos e decidir de acordo com suas impressões pessoais, ficando também livre de fundamentar e motivar sua decisão.
Este primeiro sistema é marcado pela arbitrariedade, pois permite ao magistrado julgar segundo sua consciência, comprometendo os ideais de justiça e a segurança das partes, eis que a ausência de motivação do julgamento, bem como a possibilidade de formação da convicção do julgador desvinculada das provas dos autos impedem o exercício do contraditório em sua plenitude, e, por conseguinte, coloca em dúvida a credibilidade da própria decisão judicial.
Amaral Santos destacou, nas ponderações abaixo, as falhas do sistema referido:
“O sistema peca, a nosso ver, por ofender dois princípios fundamentais de justiça: o de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido (ne inauditus condemnetur) e o da sociabilidade do convencimento. Com efeito, se, independentemente das provas colhidas, o juiz forma convencimento decorrente do seu próprio testemunho, as partes ficam inibidas de contrariar e debater um tal testemunho, até porque nem mesmo teriam meios para conhecê-lo. Por essa forma, com o sacrifício
de um dos fatores vitais à eficácia da prova – o contraditório entre as parte – aquela que fosse condenada teria justa razão para clamar contra a justiça que a condenou sem tê-la ouvido” 239.
O segundo sistema de valoração é o da “prova legal” ou “tarifada”, muito difundido entre os povos europeus, quando estiveram sob o domínio germânico-barbárico (Idade Média), época em que havia larga utilização das ordálias, segundo as quais Deus não deixaria o acusado sair com vida ou sem qualquer sinal expressivo, caso faltasse com a verdade.
Na evolução dos tempos, com o advento do Direito Canônico e, posteriormente, do Direito Romano, as ordálias cederam lugar para a prova tarifada, cujo valor era predeterminado por lei, segundo critérios taxativos e inflexíveis. Objetivava-se, como isso, neutralizar a convicção e o juízo crítico do julgador, que passava à condição de mero espectador e aplicador autômato daquilo que estivesse preestabelecido por norma legal.
De acordo com tal sistema, a prova recebia, por expressa disposição legal, um valor fixo, hierarquizado e inalterável a critério do juiz, motivo pelo qual foram adotadas, neste período, algumas máximas, algumas delas mencionadas a título ilustrativo: testis unus, testis nullu (testemunha única é testemunha nenhuma); testibus duobus fide dignis credendum (depoimento de duas testemunhas fidedignas constituía prova plena).
Representando outro extremo, o sistema da prova legal também não se coaduna com os ideais de justiça, eis que esvazia a função do julgador, destituindo-o de qualquer liberdade na apreciação do valor da prova e mitigando- lhe ao máximo a possibilidade de formação de um juízo crítico acerca das provas dos autos, como bem concluiu Teixeira Filho240:
239 SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, 2º vol, p. 379. 240 TEIXEIRA FILHO, Manoel, A prova no processo do trabalho, p. 148.
“Salta aos olhos do processualista moderno a irracionalidade desse sistema, onde a avaliação da prova era feita segundo critérios estereotipados por lei, dando-se, inclusive, prevalência ao aspecto quantitativo (e não qualitativo) da prova testemunhal. Afinal, sabemos que há uma série de fatores que devem ser sopesados pelo Juiz, sempre que tiver de apreciar o teor dos depoimentos das testemunhas (...).241
Finalmente, o terceiro sistema, oriundo dos códigos napoleônicos e adotado por nosso ordenamento jurídico atual, é o da “persuasão racional” ou do “livre convencimento motivado” (CPC, art. 131 e CLT, art. 765), resultou da evolução dos dois sistemas anteriores, representando uma solução intermediária e equilibrada242.
O mérito deste sistema da livre convicção motivada reside na adoção de uma solução moderada, quanto aos critérios de valoração da prova pelo julgador, evitando o radicalismo em que recaíram os outros dois sistemas superados pelos regramentos jurídicos mais modernos.
Com efeito, no sistema da persuasão racional, embora o magistrado tenha assegurada liberdade na valoração das provas produzidas nos autos, já que não há tarifação legal do valor de cada uma delas, a decisão judicial deve ser
241 Em contraposição, defendendo a superioridade do sistema da prova legal sobre os demais, Carnelutti, in Sistema de
direito processual civil, pp. 580-581: “A verdadeira e grande vantagem da prova legal radica em que a avaliação de certas provas feita pela lei, no sentido de que com respeito a umas não se pode reconhecer e com respeito a outras não se pode reconhecer a eficácia por parte do órgão judicial, por um lado incita às partes a se munir, no limite possível, de provas eficazes e assim facilita o desenvolvimento do processo, e por outro lado as permite prever, até determinado ponto, o resultado e por isso as estimula a abster-se da pretensão ou da resistência nos casos em que uma ou outra não estejam apoiadas por provas legalmente eficazes ou, quando menos, as impulsionam à composição do litígio sem processo. Desse modo, o que o sistema das provas perde em justiça recupera em certeza”.
Na mesma obra, analisando os sistemas de valoração da prova, acaba por esclarecer o jurista italiano que mesmo no sistema da prova legal, a lei não contempla todas as normas sobre as provas, incumbindo à prudência do julgador a valoração destas não abarcadas pela norma legal (p. 583): “Há provas cuja avaliação se deixa livremente ao juiz. Da
continuação do estudo resultará que as regras legais não contemplam todas as provas possíveis...”
242 Novamente se fazem aqui presentes os ideais de mediania, temperança, equilíbrio, ponderação e justa razão como forma de conduta, tão caros pelo filósofo estagirita Aristóteles, presentes na obra Ética a Nicômaco.
firmada em juízo crítico, constituído a partir dos elementos colhidos durante a instrução (id quod non este in actis non este in mundus), não podendo decidir por convicção íntima, guiando-se apenas por sua consciência e por meros conhecimentos pessoais a respeito dos fatos .243
A decisão precisa estar lastreada nos fatos e provas submetidas ao crivo do contraditório das partes, sendo a avaliação destes elementos e a sua utilização para o julgamento da lide realizadas segundo critérios racionais do julgador.
Na livre apreciação da prova assegurada pelo sistema da persuasão racional, o magistrado tem que pautar-se pela busca da verdade real, valorando todos os elementos probatórios produzidos, ainda que não pretendidos pelas partes em suas alegações. Nesta operação intelectual, o juiz considera as consequência processuais advindas da recusa da parte em prestar alguma informação ou apresentar determinada prova (lealdade na instrução), sopesa as atitudes e o comportamento das testemunhas, a qualidade dos depoimentos pessoais, enfim, extrai do conjunto probatório a melhor solução que se coadune com o escopo do processo. 244
243 “CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO: INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO COM BASE EM MEROS INDÍCIOS. PRINCÍPIO DA PERSUAÇÃO RACIONAL. Ante a inexistência de provas da prestação de serviços pela reclamante à empresa que contratou a primeira reclamada para execução de serviços de limpeza e conservação, não pode o Juiz decidir com base em meros indícios, julgando de acordo apenas com a consciência, sob pena de proferir decisão nula, por ausência de fundamentação, nos termos do que dispõe o inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal. E isso porque o legislador pátrio adotou o princípio da persuasão racional do Juiz, ou do livre convencimento motivado, consoante dispõe o artigo 131 do Código de Processo Civil, segundo o qual o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, mas deverá indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento”. Acórdão: 20080860545. Turma: 12. Data Julg.: 25/09/2008. Data Pub.: 10/10/2008. Processo 20080643714. Relator: VANIA PARANHOS.
244 TESTEMUNHA - INFORMAÇÕES CONTRADITÓRIAS - DEPOIMENTO INVÁLIDO. “Constatando o juízo, na busca da
verdade real, contradição do depoimento da testemunha, que no processo como parte deu uma versão e, ao depor, apresentou outra e sobre o mesmo fato, deve desprezar tal depoimento”. Acórdão: 20080746718. Turma: 03. TRT/SP. Data Julg.: 26/08/2008. Data Pub.: 09/09/2008. Processo: 20070029509. Relator: JONAS SANTANA DE BRITO.
Ademais, ainda com fundamento nos critérios racionais que devem informar a cognição do julgador, este pode também determinar a realização de novas diligências para melhor esclarecimento da controvérsia (CPC, artigos 130 e 131, CLT art. 765), se entender que os elementos dos autos não são suficientes à elucidação da verdade perseguida na relação processual.
Por outro lado, o sistema do livre convencimento motivado possibilita também ao julgador, caso existam nos autos elementos suficientes à elucidação da verdade real dos fatos controvertidos, encerrar a instrução processual, dispensando outras provas requeridas ou desconsiderando alguma determinada prova já produzida, sempre indicando os fundamentos que o levaram à decisão (CPC, artigos 130, 427 e 439; CLT, art. 765).245
O sistema da persuasão racional confere liberdade ao magistrado na apreciação dos fatos e das provas, porém, não lhe assegura puro arbítrio, à medida que exige que as decisões sejam regularmente fundamentadas, visando possibilitar à parte prejudicada o amplo exercício do contraditório em relação ao quanto decidido.
Ao debruçar-se sobre o princípio e a limitação que impõe ao arbítrio judicial, assim ponderou Pontes de Miranda:
“Tem o juiz de dar os fundamentos, que lhe assistiram, para a apreciação das provas: porque desprezou umas e acolheu outras, porque não atribuiu o valor, que fora de esperar-se, a alguma, ou algumas, e porque chegou às conclusões que expende”. 246
245 “CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. FACULDADE DO MAGISTRADO.
INTELIGÊNCIA DO ART. 131 DO CPC. O magistrado detém a faculdade de dispensar as provas que julgar desnecessárias ou inoportunas à formação do seu convencimento, consoante o disposto no art. 131 do CPC. Preliminar de nulidade rejeitada”. (TRT/SP. Acórdão: 20080293268. Turma: 12. TRT/SP. Data Julg.: 10/04/2008. Data Pub.: 18/04/2008. Processo: 20070080369. Relator: DAVI FURTADO MEIRELLES.
Assim, no referido sistema, os motivos que formaram o convencimento do juiz devem ser expostos na decisão, a fim de garantir a isenção no julgamento (imparcialidade do juiz e legalidade da decisão) e, por outro lado, possibilitar a insurgência das partes quanto à decisão (CF/88, art. 93, IX; CPC, arts. 131, 165 e 458, II; CLT, art. 832)247.
Nas lições de Teixeira Filho:
“sob a óptica desse sistema, a convicção do Juiz fica adstrita a quatro pressupostos legais: a) aos fatos deduzidos na ação; b) à prova desses fatos, feito nos autos; c) às regras legais específicas e às máximas de experiência; e d) à indicação do motivo que determinou a formação do seu convencimento”.248
Disso decorre que o juiz, na formação de sua convicção, deve considerar os fatos trazidos aos autos, ainda que não digam diretamente às alegações das partes, apreciando livremente as provas produzidas e submetidas ao crivo do contraditório, norteando-se pelas regras legais e também pelas máximas de experiência comum (CPC, art. 335)249, declinando em sua decisão os fundamentos que justificam a decisão.
Neste particular, embora o sistema abraçado por nosso ordenamento jurídico vigente não se lastreie na prova com valor tarifado, deve ser feito um
247 “Bem andou o constituinte pátrio ao explicitar a garantia da necessária motivação de todas as decisões judiciárias,
pondo assim cobro a situações em que o princípio não era observado (como, v.g., na hoje extinta argüição de relevância, da antiga disciplina do recurso extraordinário).” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do processo, p. 69.
248 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, A prova no processo do trabalho, p. 150.
249 Não se deve confundir conhecimento pessoal e particular do juiz a respeito de um determinado fato com as “regras de experiência comum” previstas no art. 335 do CPC. Tais regras de experiência comum podem ser utilizadas pelo julgador na ausência de normas jurídicas particulares, conforme preconiza o texto legal. Neste sentido, destaque merecem as palavras de João Batista Lopes, em sua obra A prova no direito processual civil, p. 55: “Com efeito, posto não esteja o juiz adstrito a
critérios e valores prefixados pelo legislador – exceções, como a disposição do art. 366 do CPC, apenas confirmam a regra-, não pode ele, à evidência, desprezar as regras da lógica, os postulados das ciências positivas, os princípios básicos da economia, as regras de experiência etc, porque, como foi dito, a livre convicção na tem caráter absoluto”.
parêntese: tanto na lei processual civil como na legislação trabalhista, verificam- se algumas hipóteses isoladas em que a norma contemplou situações que devem ser provadas por determinado meio, conforme se observa da leitura dos artigos 366 do CPC, 195 250 e 464 da CLT 251.
Isto não significa, todavia, que o sistema de valoração da prova acolhido pela legislação pátria em vigor tenha traços do sistema da prova tarifada, já que as hipóteses especificadas no parágrafo anterior são condicionantes apenas dos meios predeterminados de prova, não dizendo respeito à valoração atribuída pelo julgador .252
Afinal, no sistema da livre convicção motivada o juiz também deve ser pautar nas regras legais específicas aplicáveis, além dos elementos dos autos, sem que tal orientação implique prejuízo à livre apreciação e valoração motivada da prova.
Por tudo que analisamos, podemos asseverar que o sistema do livre convencimento motivado foi encampado por nosso ordenamento jurídico por melhor se harmonizar com os demais princípios orientadores do processo,
250 “A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização
como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova” (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 278).
251 “Apesar de ser documento ad probationem e não da substância do ato, o pagamento de salários somente se prova
documentalmente, mediante recibo solto ou em folha de pagamento da empresa; fora daí têm pleno valor a confissão do credor e, excepcionalmente e se acompanhados de outros elementos de convicção, os créditos em conta corrente e pagamentos em cheque, desde que inexista prejuízo para o empregado (...). A prova testemunhal não é aceitável (em sentido contrário Catharino, Temas)”. CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 333. 252 VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PROVA. VALORAÇÃO: "Impera, no campo do direito processual, o princípio da livre
investigação das provas, constituindo, o poder jurisdicional de dirigir o processo, princípio inerente à figura do Juiz, a quem incumbe preocupar-se pela busca a verdade, atuando de forma imparcial. O Magistrado não está adstrito a padrões fixos para apreciação das provas, visto possuir liberdade para concluir, segundo seu livre convencimento, fazendo prevalecer os meios probantes que entender melhor adequados à apreciação do litígio". Recurso Ordinário a que se nega provimento.
(TRT/SP. Acórdão: 20080122080. Turma: 11. Data Julg.: 19/02/2008. Data Pub.: 04/03/2008. Processo: 20060558274. Relator: DORA VAZ TREVIÑO).
sobretudo os princípios do devido processo legal, do contraditório e da imparcialidade do julgador.
A motivação e a vinculação das decisões aos elementos dos autos são garantias de segurança, legalidade e justiça do julgamento, assegurando confiabilidade e respeitabilidade ao provimento jurisdicional, eis que a persuasão do julgador deverá estar sempre lastreada nos fatos e nas provas produzidas e debatidas nos autos.
Considerando que a instrução processual deve ser destinada a fazer valer a finalidade social processo, assegurando efetividade à tutela jurisdicional e apaziguando o conflito com justiça, a conduta do magistrado, tanto durante a fase de colheita de provas, quanto na fase final de valoração destas provas, tem que se corresponder ao meio de realização destes objetivos.
Neste cenário, o princípio da livre convicção motivada é o que melhor se coaduna com os escopos da relação processual, pois, ao assegurar ao juiz liberdade crítica na apreciação dos elementos colhidos durante a instrução, funciona como um desfecho que se harmoniza com a idéia de dinamização da conduta do magistrado a marcar toda a instrução processual.