Inversão do ônus da prova

A regra da distribuição do ônus da prova erigida no art. 333 do CPC, como vimos, parte da igualdade formal entre os litigantes, que teriam as mesmas oportunidades e semelhante aptidão para a produção da prova dos fatos em que lastreiam suas pretensões e exceções.

Cediço é, todavia, que no direito do trabalho, a quem o processo serve de instrumento de concreção e efetividade, há evidente desigualdade real entre os contratantes. Por conseguinte, a relação processual também experimenta este desnível entre as partes.

Transportando estas premissas para o campo da prova, as desigualdades reais entre os litigantes se evidenciam, notadamente em razão da aptidão maior do empregador para a prova dos fatos, porquanto detém, na maior parte dos casos, os meios para trazer à luz os fatos realmente ocorridos.

Daí porque, conforme analisamos anteriormente, necessária a adequação do rigor da regra esculpida norma processual civil às particularidades do processo do trabalho, objetivando, com isso, resgatar o ideal de igualdade entre os contendores.

Neste sentido, Carlos Alberto Reis de Paula assinalou:

“No âmbito específico das provas, temos as dificuldades probatórias que podem ter o empregado e, em contrapartida, a maior facilidade probatória do empregador, que normalmente é quem dispõe das provas, principalmente a documental. Não se pode tratar igualmente os dois, sendo que esse tratamento diferenciado é uma exigência do próprio princípio da igualdade, tendo essa desigualdade de tratamento uma justificativa objetiva e razoável. Sem se ofender o princípio do

contraditório, que será sempre assegurado, facultando-se à parte a prova ou contraprova de seu direito ou interesse”. 203

Neste ponto, o juiz do trabalho exerce papel dinâmico fundamental, utilizando-se dos poderes instrutórios que a lei lhe confere (CPC, art. 131 e CLT, art. 765), na condução da atividade probatória, consoante abordagem do item antecedente. Deve atentar, assim, para a situação de desigualdade entre os litigantes e para que a dificuldade de uma das partes tem para a produção da prova não represente óbice ao resgate da verdade real.

A atividade instrutória do magistrado trabalhista, longe de ser arbitrária, deve se mostrar em perfeita sintonia com os valores humanos representados pelo direito do trabalho e com a finalidade social do processo, assegurando máxima concretude ao direito.

Não se pode conferir o mesmo tratamento àqueles que não lutam com as mesmas armas, sob pena de malferir-se os ideais de justiça a quem deve servir o processo.

É neste contexto que ganha relevo a questão relativa à inversão do ônus da prova. Ao flexibilizar a rigidez da regra do art. 333 do CPC, com vistas a atender às especificidades do ramo do direito processual para o qual é transportada, a inversão do ônus da prova, se corretamente subministrada, assegura que o processo do trabalho cumpra sua finalidade primordial: conferir a máxima efetividade ao direito substancial, compondo o litígio com justiça.

Oportuna a citação do jurista mexicano Trueba Urbina, ao asseverar que a não inversão do ônus da prova em situações necessárias seria o mesmo que “desconocer que la elaboración del Derecho Procesal del Trabajo se debe a

la necesidad de evitar que el litigante mas poderoso, economicamente hablando, pueda desviar y obstaculizar los fines de la justicia social”.204

Importante ponderar, todavia, que a inversão do ônus da prova não pode ser feita de forma aleatória e genericamente em todos os casos submetidos à Justiça do Trabalho, mas deve ser adequadamente aplicada às situações em que a dificuldade da prova, nas hipóteses em que não se pode exigir que o empregado disponha dos meios para produzi-la, obste a realização da justiça social.

Para melhor situarmos a problemática relativa à inversão do ônus da prova, trazemos à colação três hipóteses casuísticas em que consideramos oportuna a medida: a) ações que envolvem violação a direitos fundamentais (intimidade, privacidade e dignidade da pessoa humana, como ocorre nos casos em que é adotada pelo empregador a prática de revista íntima em detrimento dos direitos de personalidade do empregado, mobbing); b) ações que denunciam discriminação no ambiente laboral; c) ações relativas a atos de desrespeito às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho (tanto as ações de caráter geral, como as de responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho).

Nos casos referidos acima, a inversão do onus probandi se justifica em função da aplicação direta do princípio da aptidão para a produção da prova.

Analisando o terceiro exemplo da responsabilidade civil por acidente de trabalho, o quadro que se delineia é o seguinte: por expressa disposição legal (CLT, art. 157), incumbe ao empregador observar as normas de segurança e medicina do trabalho, adotando procedimentos preventivos de acidentes e orientando os empregados no sentido de evitar tais eventos (uso de equipamentos de proteção individual); ocorrendo acidente, e tendo em vista os deveres legais do empregador, incumbe a ele, por ter mais aptidão para produção da prova, já que detém o poder diretivo e a propriedade do ambiente de

trabalho, demonstrar durante a instrução processual que observou todas as normas legais para manutenção do ambiente saudável (inversão do ônus da prova), conforme entendimento compartilhado por Dallegrave Neto205 e Raimundo Simão de Melo.206

Não podemos nos olvidar, a propósito do tema, que o empregador, na concepção contemporânea do direito, deve cumprimento aos ditames legais não apenas por temor à sanção da norma, mas, sobretudo, por ter responsabilidade social, conforme previsto no art. 170, III e VIII da CF/88. Daí porque tem que zelar pelo correto cumprimento da lei e, quando instado em juízo, apresentar as provas de que deve dispor em razão de expressa disposição legal, atendendo, assim, ao fim social a que se destina a relação processual.

No que pertine ao momento da inversão do ônus da prova, entendemos que esta ser invocada pelo julgador, em casos excepcionais e atendidas as condições acima delineadas, apenas como regra de julgamento, consoante magistério de Kazuo Watanabe:

“Quanto ao momento da aplicação da regra da inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. E que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um ‘non liquet’ em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa.

(...)

Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, caberá ao juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de ‘non liquet’, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo

205 DALLEGRAVE NETO, José Affonso, Responsabilidade civil no direito do trabalho, p. 85.

206 MELO, Raimundo Simão de, “Responsabilidade objetiva e inversão da prova nos acidentes de trabalho”, Revista LTr, Janeiro/2006, pp. 23-33.

que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível”.207

A propósito, assim como nos referimos à restrição de aplicabilidade das regras de ônus prova exclusivamente ao momento julgamento, como último recurso de que deve dispor o julgador, diferente não deve ser o tratamento jurídico das normas sobre inversão do encargo probatório, eis que são duas faces de uma mesma moeda.

Lembramos, por fim, que a teoria da inversão do ônus da prova também foi encampada pelo direito do consumidor, todavia, de forma mais explícita do que ocorreu no direito processual do trabalho.

Enquanto que a teoria da inversão do encargo probatório decorreu, na seara trabalhista, de construção doutrinária e jurisprudencial, o direito do consumidor a adotou de forma expressa, inserindo-a no art. 6º, inciso VIII da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

A norma legal em comento estabeleceu duas condições alternativas para que fosse invertido, a critério do julgador, o ônus da prova: a) debilidade econômica do consumidor, daí decorrendo a dificuldade para a produção da prova; ou b) verossimilhança de suas alegações do beneficiário da inversão.

O dispositivo legal referido é de vanguarda e, embora erigido em um ramo especializado do direito, pode ser invocado subsidiariamente ao direito processual do trabalho, porquanto ambos partem das mesmas premissas para a inversão do onus probandi: a desigualdade real dos litigantes; a verossimilhança das alegações do beneficiário da inversão.

207 Kazuo Watanabe, in GRINOVER, BENJAMIN, FINK, FILOMENO, WATANABE, NERY JÚNIOR e DENARI, Código

Ademais, tanto o direito do consumidor, quanto o direito do trabalho foram concebidos para atender à finalidade social das relações jurídicas que regulamentam, motivo pelo qual recomendável a aplicação subsidiária do art. 6º, VIII do CDC ao processo do trabalho, instrumento que objetiva conferir plenitude aos propósitos do direito substancial.