Hilda Maria Couto Monte Mestra em Direito pela Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Advogada na área do Direito Familiar. Docente e membro do Colegiado do Curso de Direito do Centro Universitário CESMAC.
RESUMO O presente artigo tem como objetivo analisar sob o prisma histórico e hermenêutico a polêmica obra Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg, que traz como tema principal, a relevância da tópica para a Ciência do Direito, retomando a temática da interpretação jurídica por outro viés, ou seja, não mais mediante os clássicos instrumentos de interpretação, sendo estes insuficientes aos anseios de solução às questões hermenêuticas do Direito na atualidade, todavia, partindo da filosofia clássica de Aristóteles e Cícero, abre novos horizontes para as Ciências Jurídicas, onde a hermenêutica e interpretação do Direito se tornam mais próximas da realidade social dinâmica.
PALAVRAS-CHAVE: Theodor Viehweg; Tópica e Jurisprudência; Análise Histórico-hermenêutica; filosofia clássica aristotélica e ciceroniana; Direito e Realidade Social.
ABSTRACT This article has for finally discuss about the point of view historical and hermeneutical
the controversial work Topic and Jurisprudential , of Theodor Viehweg, that bring as the main theme, the relevance of the topic for the Legal Sciences, Revisiting the themes of the legal interpretation on the other way, in other words, no longer through the classics interpretative instruments, these being insuficiente to the desires of solution to hermeneutical problems of the Law in the presente, however, starting with classical philosophy of Aristoteles and Cicero, opens new horizons for the Legal Sciences, where the hermeneutical and interpretation of the Law become more near of the dynamic social reality.
KEYWORDS: Theodor Viehweg; Topic and Jurisprudence; the point of view historical and
hermeneutical; classical philosophy of Aristoteles and Cicero; Law and social reality.
INTRODUÇÃO
Viehweg (1979), em sua emblemática obra Tópica e Jurisprudência, procede a um estudo sob o panorama histórico e hermenêutico, da tópica e sua relevância para a Ciência do Direito, fazendo emergir novos apontamentos acerca da temática da interpretação jurídica sem a necessidade de lançar mão dos antigos instrumentos de interpretação que, no seu entendimento, apresentaram-se insuficientes na busca por solução das questões hermenêuticas do Direito nos tempos atuais. Viehweg parte da filosofia clássica, de Aristóteles e de Cícero, para o Direito, onde a tópica impacta o pensamento jurídico conservador, vinculado até então à forma de pensar oitocentista extrema e ultrapassada em teoria, mas que ainda permeia o
ambiente jurídico com sua formação formal - legalista, que não consegue encontrar na tópica uma possibilidade de interpretação do Direito.
Insiste em qualificar a tópica não como uma ars iudicandi mas como ars inveniendi. A proposta é de conciliação do pensamento tópico com o pensamento sistemático, posto que não pretendeu construir uma teoria da tópica pura aplicada à jurisprudência, nem contrapor o método sistemático, mas contrapôs-se à noção de sistema lógico – dedutivo, fechado, outrora dominante na Ciência Jurídica, hoje não mais em sua glória. A tópica é uma forma de pensamento que, tendo dominado o mundo antigo, até hoje é imprescindível ao discurso jurídico. Das origens históricas da tópica, extrai-se a base para uma hermenêutica renovada e fundada numa perspectiva aberta do texto normativo.
1 A JUSTIFICADA CONTRIBUIÇÃO DA OBRA DE THEODOR VIEHWEG À CIÊNCIA DO DIREITO
O autor inicia sua obra, como alude, tendo como objetivo uma “contribuição à Ciência do Direito”. Todavia, para se entender em que consiste esta contribuição, necessário se faz situar sua pretensão no contexto jurídico em que a obra foi escrita, no ano de 1953. Neste contexto, Larenz (1989, p. 171), renomado jurista alemão esclarece que a gênese da tópica jurídica teria sido uma maneira alternativa à jurisprudência positivista do século XIX e que se utilizava do método axiomático – dedutivo nas decisões.
Ocorre que tal método, mostrou-se insuficiente, além de não garantir a justiça e equidade nas decisões. Assim, arguiu-se que o método tópico seria o mais pertinente na aferição de decisórios mais justos para os casos jurídicos postos a exame, estes casos, tratados como “problemas”. Por isso, Viehweg (1979, p. 27, 35-36) expõe que os “problemas jurídicos” devem ser analisados sob diversos pontos de vistas e opiniões, incluindo neste contexto, o senso comum e, em se considerando tantas opiniões, quedar-se-ia a um consenso justo. Assim, na tópica de Viehweg, este entende os variados “pontos de vistas” como “tópicos”, também denominados “lugares comuns”.
Tecendo estas considerações iniciais, percebe-se que o autor estabelece uma correlação clara e quase simbiótica entre tópica e jurisprudência. A tópica, entendida no contexto, como a origem da jurisprudência, o que leva irrefutavelmente o autor a citar em sua obra Gian Battista Vico, além de procurar na cultura da antiguidade, mais precisamente em Aristóteles e Cícero, os delineamentos dessa nova visão.
Viehweg coloca a questão da tópica como sendo uma técnica de pensar por problemas e desenvolvida pela retórica. Retórica (em grego Τέχνη ρητορική, em latim Ars Rhetorica), é um texto do filósofo grego Aristóteles (2003) e composto por três livros (I: 1354a - 1377b, II: 1377b - 1403a, III: 1403a - 1420a). Conforme o filósofo citado pelo autor: "A retórica é a outra face da dialética; pois ambas se ocupam de questões mais ou menos ligadas ao conhecimento comum e não correspondem a nenhuma ciência em particular. De facto, todas as pessoas de alguma maneira participam de uma e de outra, pois todas elas tentam em certa medida questionar e sustentar um argumento, defender-se ou acusar".
Na realidade, Aristóteles foi o primeiro filósofo que tratou de uma teoria da argumentação, no que ele chamou de “tópicos” e “retórica”, firmando um meio termo entre platão e os sofistas; entendia a retórica como uma verdadeira arte dos métodos de perssuasão para firmar as várias argumentações. Teve como finalidade auferir uma comunicação focando o saber. A retórica como arte de falar, persuadir, convencer um determinado auditório de que seu ponto de vista tem mais argumentos e embasamento em detrimento do oponente, no âmbito Aristotélico, evolui para a composição de discursos que se atrelavam mais à estética e beleza do que propriamente à argumentação exaltada pelos sofistas.
Todavia, é importante ressaltar que Aristóteles (2003) nunca entendeu a retórica como uma ciência mas como a arte da comunicação sem desdobramento emotivos e acalorados. Tal fato agradou aos filósfos da contemporaneidade, dando uma certa lógica ao discurso político e do judiciário, primando assim para um âmbito comunicativo da linguagem. Aristóteles asseverava que, a função da retórica não era a de “somente persuadir, mas ver o que cada caso comporta de persuasivo”. A retórica torna-se indispensável no contexto do mundo atual, cheio de incertezas e ideologias conflituosas.
O Autor cita também Cícero, grande orador de Roma do século I, e com propriedade. Percebe-se que a retórica assume grande expressão no período helenístico; O grande Orador, sistematizou acerca da retórica em duas obras: De Oratore e Orator. Foi justmanete nestas duas obras que começou a considerar-se a retórica numa verdadeira ciência que exige vasta cultura além da arte de falar, provar, convencer e comover. O viés argumentativo da retórica ganhou força na Idade Média com os clérigos; basta lembrar dos famosos sermões de Padre Antônio Vieira , pelo que, a argumentação aloca - se como central na questão da educação. Com o passar do tempo, a retórica com sua linha de argumentatividade perdeu força. O próprio René Descartes coloca em cheque os argumentos ditos “verossímeis” em face do primado das evidências. Já no século XX, e o que vemos no texto, a retórica ressuscita em face da generalidade das teses relativistas e descrédito em ideologias; neste sentido, todas as
filosofias são opiniões plausíveis e que devem ser demonstradas e tudo está aberto a revisões periódicas. (MEYER, 1997, 70).
Entretanto, convém enfatizar que muitas são as críticas no que pertine à visão de Viehweg (1979, p. 17), na Alemanha de 1953, sobre a tópica jurídica, não sendo, de maneira alguma, a problemática “técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica” algo pacífico. Tal visão chegou a inúmeros países, incluindo o Brasil, ocasionando mais questionamentos do que propriamente respostas.
Destarte, a finalidade da utilização da tópica mediante a retórica, é, para o autor, tentar transformar a jurisprudência numa Ciência do Direito pela dedução e se isso não tiver aceitação, a jurisprudência ainda assim seria objeto da Ciência do Direito, caso entendida como “procedimento de discussão dos problemas”; mas para entender dessa maceira, ter-se-ía que ter em mente a tópica, única capaz de efetivar tal intento.
Em resumo, Viehweg (1979) defende que a jurisprudência na antiguidade romana bem como, Idade Média é eminentemente “tópica”. Assim, o Jurista Romano propunha um problema e então pesquisava os argumentos, ficando as decisões que solucionariam as lides a cargo das regras, ou tópicos, que eram legitimados quando utilizados pelos homens de prestígio em Roma. A retórica era, na idade Média, estudada anteriormente ao direito pelos juristas, onde o ensino do Direito fundava-se nas discussões de problemas. (ATIENZA, 2006, p. 50-55).
No entender de Viehweg, esses procedimentos seriam muito mais aplicáveis ao Direito do que um sistema de axiomas. Daí o propósito dos estudos de Viehweg, qual seja, o resgate desses procedimentos, tomando como embasamento os pensamentos de Aristóteles, Cícero e Vico. Um dos problemas para entender a proposta de Viehweg é que ele não define precisamente os elementos fundamentais de seu trabalho, como: o que é a “tópica” e os “tópicos”.
Atienza (2006, p. 52) critica severamente Viehweg, aduzindo que: “praticamente todas as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas”. Em seus apontamentos, a tópica de Viehweg possui três aspectos distintos: 1) uma técnica de busca de premissas; 2) uma teoria sobre a natureza das premissas; 3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na fundamentação jurídica. Ademais, destaca que o conceito de “tópico”, do grego topos, tem uma imprecisão histórica mesmo considerando os escritos de Aristóteles e Cícero, que Vico usa como base de seus estudos e Viehweg corrobora, uma vez que o termo topos é usado em vários sentidos tais como “argumento”, “ponto de referência para adquirir
argumentos”, “enunciados de conteúdos” e também “formas argumentativas”. (ATIENZA, 2006, p. 53).
Acerca dos tópicos jurídicos,Atienza concorda com a conclusão de García Amado, na qual os tópicos são pontos de vista diretivos, pontos de vista referidos ao caso, regras diretivas, lugares-comuns, argumentos materiais, enunciados empíricos, conceitos, meios de persuasão, critérios que gozam de consenso, fórmulas heurísticas, instruções para a invenção, formas argumentativas etc. E como tópicos, citam-se adágios, conceitos, recursos me- todológicos, princípios de Direito, valores, regras da razão prática, standards, critérios de justiça, normas legais etc. (GARCÍA AMADO apud ATIENZA, 2006, p. 53).
Larenz (1989, p. 172) também diz que não se sabe o que Viehweg entende por tópico jurídico: Como se trata manifestamente de coisas diversas, não se consegue depreender com exatidão o que é que Viehweg entende por tópico jurídico. Aparentemente, considera como “tópico” toda e qualquer ideia ou ponto de vista que possa desempenhar algum papel nas análises jurídicas, sejam estas de que espécie forem. Perante a possibilidade de empregos tão variados, não é de surpreender que cada um dos autores que usam o termo “tópico”, hoje caído em moda, lhe associe uma representação pessoal, o que tem de ser levado em conta na apreciação das opiniões expendidas.
Sendo assim, a discussão de problemas ainda é um dos fatores que propiciam a construção da ciência do direito. A obra de Viehweg parte da retórica para tal fim, com argumentações, mas sob a perspectiva de Aristóteles e Cícero, explanadas por Viehweg, que implementam procedimentos para alcançar tal desiderato.