estranhos ao tipo. Condições de punibilidade e de
procedibilidade. Escusas absolutórias ou causas pes
soais de exclusão de pena
139. O tipo delitivo, com o expressão esquem ática de uma ação ilícita, ou com o norm ação da conduta ilícita, contém , segundo supom os: a ) a proibição da conduta descrita, ou seja, o elem ento
55. Cf. Stefani, Lavasseur e Merlin, Criminologie et Science péniten-
tiaire, p. 65.
valorativo que espelha o seu conteúdo material e atua còmo tatof limitativo do juízo de adequação típica (as ações ou omissões ético- socialmente permitidas não podem estar abrangidas por um modelo de conduta proibida)', b) a descrição da conduta proibida, isto é, o aspecto fático sobre que incide a valoração e a proibição da norma. Este aspecto fático compõe-se de elementos objetivos e de elementos
subjetivos (o termo fático está aqui empregado com o sentido de
relativo a fenômenos que podem ser objeto de verificação e de descrição).
140. A proibição não vem expressa no tipo por meio de um preceito normativo direto, como ocorre quando se diz: deves não matar, não furtar etc. Está, porém, normada no tipo que a implica, e, sob este ângulo visual, constitui-se em um signo de funções múl tiplas.
Agora, importa esclarecer que este signo — o modelo de con duta punível — além da função de garantia e fundamentadora, possui função pedagógica, na medida em que se nos apresenta como algo diretamente revelado pelo legislador para que todos possam conhecer, de modo fácil e simples, as normas que impõem aos súditos de um determinado Estado o dever de não matar, não furtar etc. Isso quer dizer, como bem assinalou Binding, que o comportamento criminoso não transgride a lei penal, por ajustar-se ao tipo legal de crime, mas sim transgride o mandamento normativo subjacente no tipo.
Daí a fundamental diferença existente entre o desconhecimento da norma e o desconhecimento da lei penal, embora se possa atingir o primeiro por meio do segundo e vice-versa.
Na descrição da conduta proibida o tipo abrange ou pode abran ger: o sujeito ativo e o passivo da ação, a ação com seus elementos subjetivos e objetivos, o objeto da ação, o resultado e a relação de causalidade.
141. Elementos objetivos. Designamos com a expressão ele
mentos objetivos todas as circunstâncias da ação típica que não per
tençam ao psiquismo, ao mundo anímico do agente. Esses elementos são objetivos porque são independentes do sujeito agente, possuem uma validade externa que não se restringe ao agente, mas que pode ser aferida, constatada, por outras pessoas, além do agente, é claro. Com isso não estamos afirmando que o termo objetivo só se refira a objetos perceptíveis pelos sentidos. São objetivos todos aqueles
elementos que devem ser alcançados pelo dolo do agente56. Di- videm-se em descritivos e normativos. Os primeiros — os descri tivos — são os que exprimem juízos de realidade, isto é, fenômenos ou coisas apreensíveis diretamente pelo intérprete (exemplo: “matar”, “coisa”, “filho”, “mulher” etc.). Os segundos — os normativos — são os constituídos por termos ou expressões que só adquirem sen tido quando completados por um juízo de valor, preexistente em outras normas jurídicas ou ético-sociais (exemplo: “coisa alheia”, “propriedade”, “funcionário público”, “mulher honesta” etc.) ou emi tido pelo próprio intérprete (exemplo: “dignidade”, “decoro”, “repu tação” etc.).
142. Elementos subjetivos. São elementos subjetivos os fe
nômenos anímicos do agente, ou seja, o dolo, especiais motivos, ten dências e intenções.
Presentemente, não se discute sobre a existência de elementos subjetivos nos denominados delitos de intenção (exemplo: o ânimo de lucro indevido, na extorsão do art. 158 do CP) e em todas as formas de tentativa punível. O que ainda se discute é se o dolo deve estar igualmente incluído no tipo, ou não.
Temos sustentado que sim. Agora, essa nossa posição mais se reforça com a reforma penal (Lei n. 7.209/84) que, na regulamen tação do erro (arts. 20 e 21 ), não deixa dúvidas sobre a localização do dolo no interior do injusto. Voltaremos ao tema no capítulo da culpabilidade.
O que se poderia aqui repetir é o seguinte: em um sistema como o nosso, marcado por tipos dolosos e por tipos culposos, o que distingue os primeiros dos segundos é a presença do dolo nos tipos dolosos e da negligência, imprudência ou imperícia nos tipos culposos, já que são esses os únicos elementos internos ao tipo que lhe dão essa especial fisionomia. Os que ainda teimam em situar o dolo e a culpa stricto sensu na culpabilidade não podem, por dever de coerência, falar em tipos dolosos e em tipos culposos, mas apenas em “tipos”, que não seriam tipos legais de crime, mas tipos vazios, a um só tempo abrangentes de condutas dolosas e culposas, as quais só poderiam distinguir-se em momento posterior ao do juízo de tipi cidade, isto é, quando do exame da culpabilidade. Isso significa, de
um ponto de vista processual, que ò reconhecimento da inexistência de um crime culposo, por ausência de previsão legal, só poderia ser proclamado pelo juiz na sentença de mérito que absolvesse o réu. A realidade, entretanto, é bem outra, visto que, como se sabe, nenhum juiz brasileiro ultrapassaria, corretamente, a fase de recebimento da denúncia que, por exemplo, descrevesse um inequívoco furto culposo não previsto em lei (alguém que por comprovado equívoco, mas por negligência, apanhasse um objeto alheio e o levasse para casa). O juízo de atipicidade do fato determinaria, certamente, a rejeição de tal denúncia. E, a nosso ver, assim deve ser, porque, diante dos expressos termos do parágrafo único do art. 17 do Código Penal, “salvo os casos expressos em lei” ( = salvo previsão legal de um tipo culposo), todos os tipos legais de crime são dolosos ( = contêm o dolo). Inexistindo previsão legal para o furto culposo, faltaria, no exemplo dado, uma condição da ação — a possibilidade jurídica do pedido — hipótese em que, no dizer de Tomaghi, “o Direito bra sileiro, expressamente, manda que o juiz rejeite a queixa ou a de núncia (CPP, art. 43, I e I I ) ” 57.
Não fora assim, ter-se-ia que admitir o monstro de uma ação penal por fato culposo, não previsto em lei como crime, para, após cumprido extenso e penoso ritual, só então, absolver-se o réu por ausência da culpabilidade. . . Sem mais comentários.
143. Condições objetivas de punibilidade e condições de pro- cedibilidade ou de perseguibilidade. A doutrina penal costuma dis
tinguir asi primeiras das segundas, sem contudo definir-lhes, com a desejada exatidão, a natureza e o perfil. E não há concordância entre os autores quando procuram enumerar as hipóteses abrangidas por umas e por outras 58. Isso conduz a perplexidades, sobretudo na área penál, onde pelo menos o conteúdo conceituai do crime pre cisa ser convenientemente esclarecido. Como as denominadas con dições de punibilidade não são, em geral, alcançadas pelo dolo ou pela culpabilidade do agente, para os autores que as fazem abranger o evento danoso — caso de Nélson Hungria, quanto ao crime culpo so — fica muito difícil, nessa e em outras hipóteses, evitar a intro missão no sistema penal, que tem por base o princípio da culpabili
57. Instituições, cit., v. 2, p. 316. 58. Cf. Asúa, Tratado, cit., v. 7, p. 18 e s.
dade, de uma responsabilidade objetiva, o que se dá pela transfor mação de um verdadeiro elemento objetivo do tipo (o resultado) em mera condição de punibilidade. Por outro lado, para aqueles que, num louvável esforço de superação desse problema, consideram tais condições “ . . . elementos constitutivos do crime. . . ” 59, fica igual mente difícil, no exemplo da sentença declaratória de falência, erigi da em condição para a punição do crime falimentar, deixar de admi tir um conceito de tipo em sentido amplo, abrangente da totalidade
dos pressupostos da punibilidade, o que evidentemente representa um
retorno à antiga noção do tipo, de origem processual, equivalente ao corpus delicti. Vimos, linhas atrás, algumas importantes varia ções no conceito de tipo, cada uma delas com função específica e filiada a determinada perspectiva. Não nos parece, porém, dogma ticamente aceitável tomar-se o tipo, com a mesma função e dentro da mesma perspectiva, ora num, ora noutro sentido. Por isso nos recusamos a aceitar o elastério que dá Nélson Hungria às condições de punibilidade, bem como discordamos dos que pretendem trans formá-las em elementos do crime. Estes últimos, além de esbarra rem na referida problemática da conceituação do tipo delitivo, tro peçam em uma dificuldade ainda maior: como tais condições, em certos casos de que seriam exemplos a sentença de quebra ou a anulatória do casamento, nada mais são do que atos judiciais, para considerá-las elementos do crime ter-se-á que admitir que tais crimes se consumam nos tribunais e. . . por ato do juiz, não do criminoso.
Por último, os que as colocam fora do tipo, mas junto a ele, como um anexo ou apêndice, criam uma categoria nova de elementos do crime, que não são típicos!. . .
Dentro dessa enorme confusão, pensamos nós que o exame mais detido dos casos apresentados para justificar a existência das men cionadas “condições” revela, sem muita dificuldade, que alguns deles se identificam perfeitamente com as denominadas “condições de pro- cedibilidade” (condições específicas da ação penal); os demais ou são características da conduta típica, portanto elementos do tipo, ou dizem respeito ao resultado, também elementos objetivos do tipo.
Armin Kaufmann, em certa passagem de sua preciosa obra sobre a teoria das normas de Binding, indaga a respeito do fundamento universalmente válido da proposição segundo a qual o desígnio não