Para maiores informações sobre essa lei e seus antecedentes his­ tóricos, consulte-se Armida Bergamini Miotto, A reforma do sistema de penas,

constituindo, através da Portaria n. 359, de 22 de abril de 1980

(DOU, 24 abr. 1980, p. 7190), Comissão integrada pelo Prof.

Manoel Pedro Pimentel, pelo Dr. Hélio Fonseca e pelo autor destas linhas para examinar e emitir parecer sobre o Projeto de Código de Processo Penal, aprovado pela Câmara mas retirado pelo Go­ verno, quando em tramitação no Senado Federal. Outra Comissão, constituída pelo autor destas linhas, pelo Dr. Hélio Fonseca e pelo Prof. Rogério Lauria Tucci (Portaria n. 839, de 1-9-1980, DOU, 18 abr. 1980, p. 18698), deveria incumbir-se da compatibilização do texto do estatuto processual com o Anteprojeto de Código de Execuções a ser elaborado pelo antigo Conselho Nacional de Política Penitenciária — CNPP. Com p. evolução dos trabalhos dessas duas Comissões, que nessa altura já estavam informalmente acrescidas de outros colaboradores espontâneos, chegou-se à conclusão da neces­ sidade de estender-se a reforma ao Código Penal, sem o que pre­ judicados ficariam os dois outros projetos em estudo. Convencido igualmente dessa necessidade, constituiu o Ministro da Justiça, em 27-11-80, pela Portaria n. 1.043 (DOU, 1.° dez. 1980) outra Comissão para elaborar anteprojeto de reforma do Código Penal. Compu- niiam essa Comissão, além do autor deste estudo — que tfeve a honra de a presidir — mais os seguintes juristas: Francisco Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Júnior, Rogério Lauria Tucci, René Ariel Dotti e Hélio Fonseca.

Foi assim que, em dezembro de 1980, após debates realizados no Instituto dos Advogados Brasileiros (julho de 1980) e no Con­ selho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (julho de 1980), definiu-se o quadro de uma ampla reforma do sistema criminal brasileiro, a ser empreendida em duas etapas, a saber: na primeira, seriam concluídos e devidamente encaminhados os Anteprojetos de Código Penal — Parte Geral, de Código d,e Processo Penal e de Lei de Execução Penal; na segunda etapa, cuidar-se-ia do Código Penal — Parte Especial e da Lei das Contravenções Penais.

Essa divisão da reforma em duas fases distintas ensejaria an­ tecipar-se a inadiável reformulação do anacrônico, deficiente e insu­ portável sistema penitenciário brasileiro, bem como encetar-se a tão reclamada atualização dos métodos e da própria estrutura da Jus­ tiça criminal de primeira instância. Além disso, permitiria que a elaboração da Parte Especial — onde se situavam temas extrema­ mente polêmicos, ainda não suficientemente debatidos e amadure­ cidos — pudesse desenvolver-se sem pressa, sem correrias, sem

perigosas improvisações que tanto comprometeram, como se viu, o primeiro Código republicano.

81. A primeira etapa desenvolveu-se dentro das melhores ex­ pectativas. Em 18 de fevereiro de 1981, encaminhou-se ao Minis­ tério da Justiça o Anteprojeto de Código Penal — Parte Geral, pu­ blicado logo a seguir pela Imprensa Nacional para recebimento de sugestões. Em 27 de março de 1981, seguiu-se o Anteprojeto de Código de Processo Penal, igualmente publicado pela Imprensa Na­ cional, em junho do mesmo ano, para críticas e sugestões. Final­ mente, em 21 de julho de 1981, fez-se a entrega do Anteprojeto de Lei de Execução Penal, também publicado para os mesmos fins.

82. O ano de 1981 foi praticamente dedicado à realização, em todo o País, de ciclos de conferências e debates sobre a projeta­ da reforma penal. Entrementes, chegavam ao Ministério da Justiça sugestões e críticas sobre os anteprojetos dados à publicação. Em junho desse ano, constituiu o Ministro da Justiça, pela Portaria n. 371, de 24 de junho de 1981 (DOU, 24 jun. 1981, p. 11880), as seguintes Comissões Revisoras, que se incumbiriam do exame das sugestões, da revisão dos anteprojetos, e da redação dos textos de­ finitivos: Código Penal — Professores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Júnior; Código de Processo Penal — Professores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Jorge Alberto Romeiro, José Frederico Marques e Rogério Lauria Tucci; Lei de Execução Penal — Profes­ sores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Jason Soares Albe- garia, René Ariel Dotti e Ricardo Antunes Andreucci.

No período de 27 a 30 de setembro de 1981, realizou-se, em Brasília, o I Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária, patrocinado pelo Ministério da Justiça, pela Universidade de Brasí­ lia e pelo Governo do Distrito Federal, que teve a expressiva parti­ cipação de cerca de 2.000 congressistas, vindos de todas as regiões do País, dentre os quais as figuras mais proeminentes de nossos meios jurídicos. Nesse Congresso foram intensamente debatidos os ante­ projetos anteriormente referidos e colhidas inúmeras sugestões para a elaboração dos textos definitivos.

83. Concluídos, depois disso, os trabalhos das Comissões Re­ visoras, durante o ano de 1982, e encaminhados os projetos defini­

tivos à Presidência da República, com as respectivas Exposições de Motivos do Ministro da Justiça, datadas de 9 de maio de 1983, re­ meteu o Presidente João Figueiredo, ao Congresso Nacional, os três projetos de reforma penal (Código Penal — Parte Geral, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal), em 29 de junho de 1983, o primeiro e o último promulgados pelas Leis n. 7.209 e 7.210, ambas de 11 de julho de 1984 (DOXJ, 13 jul. 1984).

84. Os trabalhos de reforma da Parte Especial e da Lei das Contravenções (segunda etapa da reforma) foram atribuídos a outra Comissão (Portaria n. 518, de 6-9-1983, alterada pelas Portarias n. 193 e 194, de 10-4-1984), da qual nos afastamos, a pedido, por entender que, no quadro de nossas próprias atribulações, não nos so­ braria tempo para levar a cabo, com a metodologia até então ado­ tada e que nos parecia indispensável, tão gigantesca empreitada, no curto prazo que, para tanto, nos era concedido, sem alternativas, pelo Ministério da Justiça (necessidade de se concluir a segunda e derra­ deira etapa da reforma ainda durante o Governo cujo mandato se findava).

85. Reproduziremos, a seguir, para melhor compreensão do pensamento orientador da reforma, os tópicos fundamentais da con­ ferência que proferimos no Instituto dos Advogados Brasileiros, em

18 de abril de 1983, publicada na íntegra na Revista n. 60 do mes­ mo Instituto e na Revista do Serviço Público n. 2, 1983. Eis a parte essencial do que então dissemos.

86. A reforma penal, presentemente, como em outras épocas, decorreu de uma exigência histórica. Transformando-se a socieda­ de, mudam-se certas regras de comportamento. Isso é inevitável. E que a fisionomia da sociedade contemporânea não é a mesma da­ quela para a qual se editaram as leis penais até aqui vigentes, é coisa que não deixa margem a dúvidas. A inteligência do homem contem­ porâneo parece, cada vez mais, compreender que a sociedade hu­ mana não está implacavelmente dividida entre o bem e o mal, entre homens bons e maus, embora os haja. Mas sim parece estar pre­ dominantemente mesclada de pessoas que, por motivos vários, obser­ vam, com maior ou menor fidelidade, as regras estabelecidas por uma certa cultura, e de pessoas que, com maior ou menor freqüência, contrariam essas mesmas regras. Não há dúvida, porém, que tanto

os primeiros como os últimos fazem parte, dentro de uma visão mais ampla, de um certo modo de ser e viver prevalecente em determi­ nada época, modo esse que talvez explique, senão todos, pelo menos um bom número de desvios de comportamento. Um importante teólogo, para justificar o fim não exclusivamente retributivo da pena, chega a fazer a seguinte afirmação: “Quase sempre a culpa do de­ linqüente é o resultado de uma forma conjunta de viver e das re­ lações com o mundo que o rodeia; fracassos próprios e alheios se entrelaçam aí de maneira incrível. Por isso não se pode evitar que o delinqüente, quando é castigado, faça também penitência e repa­ ração pela culpa dos outros. Quando se tem isto em conta a obri­ gação da comunidade torna-se mais clara para se esforçar mais e mais pela reaceitação e reincorporação do delinqüente (e da sua parte por uma reparação). Por isso a comunidade não tem apenas o direito de castigar, mas até o dever de realizar o castigo de tal maneira que não impeça uma ressocialização” 16.

Se essa consideração estiver correta, a pena justa será somente a pena necessária (von Liszt) e, não mais, dentro de um retributi- vismo kantiano superado, a pena-compensação do mal pelo mal, segundo o velho princípio do talião. Ora, o conceito de pena ne­ cessária envolve não só a questão do tipo de pena como o modo de sua execução. Assim dentro de um rol de penas previstas, se uma certa pena apresentar-se como apta aos fins da prevenção e da preparação do infrator para o retorno ao convívio pacífico na comu­ nidade de homens livres, não estará justificada a aplicação de outra pena mais grave, que resulte em maiores ônus para o condenado. O mesmo se diga em relação à execução da pena. Se o cumpri­ mento da pena em regime de semiliberdade for suficiente para aque­ les fins de prevenção e de reintegração social, o regime fechado será um exagero e um ônus injustificado. E assim por diante.

Contudo, como é fácil de perceber, para a aplicação desses novos princípios, será imprescindível, em um direito penal democrá­ tico, apoiado no princípio da legalidade dos delitos e das penas, que a legislação penal reconstrua uma gama variada de penas criminais, dispostas em escala crescente de gravidade, a fim de que o juiz, segundo certos critérios, possa escolher a pena justa para o crime e seu agente. Igualmente, as formas de execução da pena privativa