2 HISTÓRICO ACERCA DA INSTALAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA
4.1 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO DIREITO INTERNACIONAL
4.1.2 Meios de solução pacífica de controvérsias internacionais
4.1.2.2 Meios Jurisdicionais
Diz-se meios jurisdicionais haja vista que os meios utilizados importarão em determinada solução jurídica ao caso dada por um terceiro quando acionado para proferir decisão ao litígio.387 Basicamente são dois os instrumentos utilizados na solução jurisdicional de conflito: a arbitragem e a solução judicial tomada por tribunais internacionais.
A semelhança entre esses meios é que, em ambos, haverá uma decisão diferente do que ocorre nos meios diplomáticos. Diferenciam-se, no entanto, haja vista haver na solução judicial, proferida por uma Corte Internacional, regras processuais bem definidas, “uma característica dos órgãos jurisdicionais, que os árbitros não precisam cumprir com tanto rigor”.388
Relatando a diferença sobre as decisões proferidas por esses Tribunais e os demais meios de solução pacífica das controvérsias, expôs com maestria o professor Soares:
384
Anexo. 2. Quando um pedido é apresentado ao Secretário-Geral nos termos do artigo 66, o Secretário-Geral deve submeter a controvérsia a uma comissão de conciliação, constituída do seguinte modo: o Estado ou os Estados que constituem uma das partes na controvérsia nomeiam: a) um conciliador da nacionalidade desse Estado ou de um desses Estados, escolhido ou não da lista prevista no parágrafo 1; e b) um conciliador que não seja da nacionalidade desse Estado ou de um desses Estados, escolhido da lista. O Estado ou os Estados que constituírem a outra parte na controvérsia nomeiam dois conciliadores do mesmo modo. Os quatro conciliadores escolhidos pelas partes devem ser nomeados num prazo de sessenta dias a partir da data do recebimento do pedido pelo Secretário-Geral. Nos sessenta dias que se seguirem à última nomeação, os quatro conciliadores nomeiam um quinto, escolhido da lista, que será o presidente. Se a nomeação do presidente ou de qualquer outro conciliador não for feita no prazo acima previsto para essa nomeação, será feita pelo Secretário-Geral nos sessenta dias seguintes à expiração desse prazo. O Secretário-Geral pode nomear como presidente uma das pessoas inscritas na lista ou um dos membros da Comissão de Direito Internacional. Qualquer um dos prazos, nos quais as nomeações devem ser feitas, pode ser prorrogado, mediante acordo das partes na controvérsia.
385 Anexo V. Conciliação. Seção 1. Procedimentos de Conciliação nos termos da seção 1 da parte XV. Artigo 1°. Início do Procedimento. Se as partes numa controvérsia tiverem acordado, de conformidade com o artigo 284.º, submetê-la ao procedimento de conciliação nos termos da presente secção, qualquer delas poderá, mediante notificação escrita dirigida à outra ou às outras partes na controvérsia, iniciar o procedimento.
386 AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Introdução ao Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2008, p. 245.
387 Ibidem, p. 405.
Sua grande diferença em relação às outras formas de soluções de litígios entre Estados reside na institucionalização de um organismo com funções claras e determinadas, fixadas em instrumentos internacionais solenes, que prefiguram as hipóteses em que seus poderes podem ser acionados (...) Sua permanência no tempo, assegurada pela presença de um corpo de juízes nomeados pelos Estados, para mandatos definidos num estatuto de base, por meio de procedimento que permite representatividade universal dos sistemas jurídicos e existência de um secretariado fixado em sede de todos conhecida, permite a formação de uma jurisprudência mais definida do que os casos julgados por árbitros, não só quanto às normas de sua competência, mas também quanto a questões de fundo.389
Verifica-se, portanto, que ambos os meios de solução pacífica jurisdicional assemelham-se pelo fato de, ao final, ter-se uma decisão. Diferenciam-se, no entanto, dada a estrutura mais formal que apresentam as Cortes Internacionais.
a) Arbitragem
A utilização da arbitragem como solução de conflitos não é algo da época contemporânea. Trata-se, na verdade, do método mais antigo para solução de litígio tal como Guido Soares relata:
Vem desde o Egito Antigo; aperfeiçoou-se na Grécia (arbitragens intermunicipais) e teve desenvolvimento extraordinário na Idade Média (arbitragens entre barões, entre ordens religiosas, entre comerciantes, sempre com o espírito de evitar a justiça comum, muito rudimentar e baseada em costumes locais, que mal conseguia captar as necessidades dos vários estamentos, cada qual com seu ordenamento jurídico próprio).390 Lembra ainda esse doutrinador que, na atualidade, a instituição da arbitragem internacional como meio de solução de controvérsias decorreu da celebração entre Estados Unidos e Inglaterra, do Tratado Jay, em 1794. Esse Tratado previa a possibilidade da constituição de um Tribunal Arbitral a fim de solucionar eventuais conflitos entre os dois países. Esse Tribunal foi então constituído, em 1872, para solucionar o litígio entre os países no caso Alabama.391
389 SOARES, Guido Fernando Silva. op. cit., p. 173. 390 Ibidem, p. 168.
391 Os EUA exigiam da Inglaterra grande indenização pelo fato de ter ela tolerado que o navio Alabama e outros fossem aprovisionados de armas em portos ingleses, em desrespeito aos deveres de neutralidade, durante a Guerra da Secessão, em claro auxílio aos rebeldes sulistas, com grandes perdas para a União Federal; ao final da guerra, e com a União fortalecida, as reivindicações dos EUA foram julgadas favoráveis, e a Inglaterra foi condenada a ressarcir esse país, por danos gerados em violação ao Direito Internacional (deveres de neutralidade em relação a movimentos rebeldes no interior de outro Estado), num montante de US$ 15.500.000. SOARES, Guido Fernando Silva. op. cit., p. 168.
O Brasil faz constante uso da arbitragem internacional. As soluções de conflitos em relação a algumas fronteiras brasileiras foram obtidas mediante a arbitragem internacional, tal como se verificou, por exemplo, no conflito entre Brasil e França, denominado Questão do Amapá. Nesse caso, o Conselho Federal da Confederação Helvética, em 1900, mediante a arbitragem, estabeleceu as fronteiras entre o Brasil e a Guiana Francesa.392
Pode-se conceituar a arbitragem internacional como método para solução de litígios internacionais por meio do qual os litigantes escolhem um árbitro ou um tribunal composto por pessoas – denominadas de árbitro – que darão o veredicto ao caso.
Por esse conceito, a arbitragem assemelha-se à conciliação – modo examinado no item anterior. A diferença entre ambos, no entanto, reside no fato da obrigatoriedade dos litigantes acatarem a decisão dos árbitros.
Há consenso na doutrina acerca do caráter ad hoc da arbitragem internacional. Desse modo, o árbitro ou o tribunal é instituído unicamente para solucionar o caso específico. Nesse sentido pondera Rezek: “O foro arbitral não tem permanência: proferida a sentença, termina para o árbitro o trabalho judicante que lhe haviam confiado os Estados em conflito”.393
Interessante observar que, atualmente, muitos tratados já preveem a possibilidade de submissão de um litígio à arbitragem. Nesses casos, havendo conflito, os Estados que aderiram ao tratado com cláusula de arbitragem – denominada de cláusula arbitral ou compromissória – deverão obrigatoriamente se submeter a ela, sob pena de violação ao próprio tratado.
Acerca da previsibilidade da arbitragem nos tratados, bem como da cláusula arbitral pondera Amaral Junior:
A arbitragem ora antecede, ora sucede a ocorrência do conflito. Na primeira hipótese, é comum inserir em tratados bilaterais ou multilaterais uma cláusula intitulada cláusula arbitral ou compromissória, segundo a qual as disputas que envolvam a interpretação e aplicação de qualquer dispositivo, resolver-se-ão por arbitragem. A cláusula em apreço dispõe para o futuro, regula situações evidentemente incertas. Ela é particularmente útil nos acordos que versam temas econômicos, dada a elevada probabilidade de desentendimentos sobre o seu conteúdo.394
392
SOARES, Guido Fernando Silva. op. cit., p. 169. 393
REZEK, José Francisco. op. cit., p. 350. 394
AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Introdução ao Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2008, p. 247.
No caso de não haver um tratado prévio, mas, mesmo assim, as partes litigantes optarem pela arbitragem como método de solução dos conflitos, essas deverão, antes de tudo, celebrar um acordo bilateral, denominado de compromisso arbitral.
Nesse compromisso deverá estar mencionado o próprio litígio, as regras que serão aplicadas à solução do litígio, à designação do árbitro ou à constituição de um tribunal arbitral, à data final para expedição do laudo arbitral e, principalmente, à obrigatoriedade do cumprimento desse laudo.395
Acerca do laudo arbitral importa salientar três aspectos mencionados por Rezek:396
O primeiro refere-se ao fato do laudo arbitral ser irrecorrível. Tem, portanto, caráter definitivo. Pode-se, no entanto, solicitar uma revisão da sentença proferida a fim de resolver prováveis ambiguidades, omissões ou contradições. Isso denomina-se pedido de interpretação: “corresponde aos embargos declaratórios do direito processual brasileiro e, tal como estes, não configura um recurso em sentido próprio”.397 Pode ainda uma das partes suscitar a nulidade do laudo
por causa de algum vício de consentimento, como, por exemplo, o dolo, corrupção, abuso ou desvio de poder do árbitro ou do tribunal arbitral.
O segundo aspecto refere-se à obrigatoriedade do cumprimento do laudo arbitral. Tendo em vista que as partes aceitarem socorrer-se à arbitragem como meio de solução da controvérsia, o laudo proferido para pôr fim ao conflito deverá ser reconhecido e acatado pelas partes. Decorre, portanto, que o cumprimento do laudo fundamenta-se no princípio pacta sunt servanda. Sendo assim, “deixar de cumpri-[lo] significa incorrer em ato ilícito, não em mera deselegância ou imprudência”.398
395 REZEK, José Francisco. op. cit., p. 352.
396 A denominação “sentença arbitral” tem sido utilizada constantemente por doutrinadores – dentre eles Francisco Rezek – para se referir ao laudo arbitral. Essa denominação, no entanto, não parece a mais aconselhável, haja vista o vernáculo “sentença” remeter a ideia de processo judicial que, em muito, se diferencia do rito arbitral. Desse modo, no presente trabalho utilizar-se-á unicamente a expressão “laudo arbitral” para se referir às decisões proferidas da arbitragem – em que pese algumas citações utilizarem a expressão “sentença arbitral”.
397 REZEK, José Francisco. op. cit., p. 353. 398 Ibidem, p. 354.
O último aspecto refere-se à ausência de executoriedade do laudo arbitral. Lembra Rezek que apesar de o laudo ser irrecorrível e obrigatório, ele não é executável. Assim, o seu cumprimento consiste na boa fé e responsabilidade das próprias partes litigantes que acolheram previamente a arbitragem como meio de solução pacífica da controvérsia. “O árbitro não dispõe de uma milícia que garanta pela força o cumprimento de sua sentença caso o Estado sucumbente tome o caminho ilícito da desobediência”.399
Por fim, acerca da arbitragem, expõe-se sobre o órgão arbitral. Esse órgão, que é de livre composição pelos Estados, deverá ter um número ímpar de membros a fim de se evitar empates nas votações. Lembra Amaral Júnior que no passado era comum designar um árbrito único, mas que na atualidade verifica-se a constituição de um tribunal.
Nesse sentido a doutrina de Amaral:
No passado era frequente designar-se árbitro único, em geral o soberano de um Estado. Esse fato raramente se repete na atualidade. O tribunal arbitral constitui-se com a designação, pelos Estados, de um ou dois árbitros que, por sua vez, escolherão o presidente.400
No Mercosul, por exemplo, tem-se um tribunal colegial denominado de Tribunal Permanente de Revisão instituído mediante o Protocolo de Olivos de 2002.
Há também cortes arbitrais em nível internacional. É o caso, por exemplo, da Corte Permanente de Arbitragem – CPA, estabelecida pela Convenção de Haia para a Solução Pacifica das Disputas Internacionais em 1899.
Rezek lembra que não se trata propriamente de uma Corte, mas sim de uma lista permanente de pessoas qualificadas que podem atuar como árbitros.401 Entre
essas pessoas qualificadas encontram-se os seguintes brasileiros: Celso Lafer, Nadia de Araújo, Eduardo Grebler e o professor Doutor Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros.402
399 REZEK, José Francisco. op. cit., p. 354. 400
AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Introdução ao Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2008, p. 248.
401
REZEK, José Francisco. op. cit., p. 351.
402 Disponível em: http://www.pca-cpa.org/upload/files/MC%2020100831.pdf. Acessado em: 15 de mar. de 2010.
b) Solução Judicial
A solução judicial, conforme exposto anteriormente, é dada pelas Cortes Internacionais que são criadas diretamente por Estados ou indiretamente por Organização Internacional.403 Assim, uma das funções dessas Cortes é o exercício da função jurisdicional mediante a qual será dado solução ao caso sob exame.
Lembra Soares que a experiência pioneira na instituição de um Tribunal Internacional permanente ocorreu no começo do século XX quando países da América Central (El Salvador, Costa Rica, Honduras, Guatemala e Nicarágua), após independência da Espanha, assinaram em Washington, no ano de 1907, um tratado para a instituição da Corte de Justiça Centro-americana.404
Essa Corte que foi sediada na cidade de Cartago, na Costa Rica e, posteriormente, transferida para San José, julgou apenas dez casos durante os onze anos de existência, “dos quais o mais famoso foi o do Golfo de Fonseca (questão de delimitação de fronteiras marítimas entre El Salvador e Nicarágua, decidido em 1916)”.405 A Corte foi dissolvida em 1918 pela retirada, do tratado constitutivo, por
parte da Nicarágua.
Posteriormente, com o término da Primeira Guerra Mundial, e consequente assinatura do Pacto das Ligas das Nações, instituiu-se a Corte Permanente de Justiça Internacional com sede em Haia. Com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, esta Corte acaba sendo extinta em 1939, “tendo julgado 31 casos de natureza contenciosa entre Estados e emitido 27 pareceres consultivos, numa obra notável, que afirmou a convicção generalizada de ser sua jurisprudência fonte clara do Direito Internacional”.406
Com o término da Guerra e posterior instalação da Organização das Nações Unidas, instala-se a Corte Internacional de Justiça – CIJ em substituição à Corte Permanente de Justiça Internacional. A CIJ que continuou sediada em Haia passou
403
VARELLA, Marcelo D. op. cit., p. 409. 404
SOARES, Guido Fernando Silva. op. cit., p. 173. 405 Ibidem, p. 173.
a ser o principal órgão judiciário das Nações Unidas com competências consultiva e contenciosa delimitadas no Estatuto da própria Corte.407
Interessante observar que Soares rechaça a ideia de se comparar a CIJ a um tribunal judiciário interno. Isso porque entende que a CIJ, em que pese ser permanente – o que a diferenciaria de um tribunal arbitral –, apresenta traços de uma solução negociada que é uma característica predominante na arbitragem.
Nesse sentido:
Embora permanente, e com prestígio indubitável, contudo, a CIJ não pode ser comparada, em seu funcionamento, à atuação dos tribunais judiciários internos dos Estados, cujas jurisdições e competências, como se sabe, caracterizam-se pela automaticidade de seu funcionamento, desde que provocada por uma parte, e por sua abrangência no espaço, sempre prevista em lei e de maneira independente, de acordo entre os litigantes ou, quando admitidos foros de eleição, nas estritas condições estipuladas em lei. Assim, guarda a jurisdição da CIJ ainda alguns traços de uma solução negociada entre as partes em litígio, traço dominante das arbitragens.408 Posteriormente à Segunda Guerra Mundial, lembra Varella, que houve um aumento expressivo na criação de Cortes Internacionais, dentre as quais se destacam: a Corte Internacional de Justiça, a Corte de Justiça das Comunidades Europeias, a Corte Europeia de Direitos Humanos (Tribunal de Estrasburgo), a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Tribunal de San José da Costa Rica), o Tribunal Internacional sobre Direito do Mar,409 o Tribunal Penal Internacional,410
dentre outras.
407
Artigo 92 da Carta da ONU: A Corte Internacional de Justiça será o principal órgão judiciário das Nações Unidas. Funcionará de acordo com o Estatuto anexo, que é baseado no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional e faz parte integrante da presente Carta.
408 SOARES, Guido Fernando Silva. op. cit., p. 174-175. 409
O Tribunal Internacional do Direito do Mar, instituído pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, adotada em Montego Bay a 1982 (seu Estatuto é o Anexo VI da Convenção), já se acha instalado e com sede em Hamburgo, na Alemanha, tem sua competência limitada ratione
materiae para as questões que nasçam da interpretação e aplicação desse tratado multilateral ou
para as questões que os Estados façam constar em tratados bilaterais ou outros tratados multilaterais. Sua jurisdição, contudo, está condicionada a uma aceitação prévia pelos Estados. SOARES, Guido Fernando Silva. op. cit., p. 176.
410
Quanto ao Tribunal Penal Internacional, foi ele instituído por uma convenção, firmada em Roma, por 120 países, inclusive o Brasil, a 17-7-1998, que formalmente adotou seu Estatuto, ao final de uma conferência de plenipotenciários especialmente convocada pela ONU, e que se estendeu de 15 de junho a 17 de julho desse ano. Quando instalado, o Tribunal será sediado em Haia, e será composto de 18 juízes, escolhidos segundo o mesmo procedimento previsto para eleição dos juízes da CIJ, conforme o art.36 do Estatuto do TPI. Sua competência ratione materiae estende-se para os crimes definidos no art.5º deste Estatuto, ou seja, o crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão, conforme rigidamente tipificados nessa convenção internacional. Quanto à jurisdição do TPI, o assunto encontra-se regulado no art.12 de seu Estatuto, ementado “Condições Prévias para o Exército da Jurisdição” e resume-se na simples ratificação dessa convenção, ato, que torna o Estado “parte do TPI” ; no que respeita a Estados não partes, a jurisdição do TPI se exercerá, na condição de haverem eles depositado junto ao Escrivão uma declaração de
Questiona-se há hierarquia entre as Cortes Internacionais sendo, por exemplo, a Corte Internacional de Justiça numa instância superior as demais. A resposta ao questionamento é negativa. Isso porque as decisões de um Tribunal Internacional são distintas e independentes em relação a outro tribunal de tal modo que não há que se falar em revisão de uma decisão protelada por um Tribunal. Excepciona-se, no entanto, as decisões do Tribunal Administrativo das Nações Unidas, do Tribunal Administrativo da OIT e do Conselho da Autoridade Internacional da Aviação Civil, haja vista poderem ser revisadas pela CIJ.411
Interessante observar que em determinados casos – principalmente naqueles nos quais o objeto é específico – os Estados optam por não levar o caso até a Corte Internacional de Justiça, mas sim a um tribunal que conta com peritos no assunto. A Corte acaba por decidir casos ligados ao direito internacional clássico como aqueles, por exemplo, que envolvam “problemas de fronteiras, de águas internacionais, de projetos comuns de desenvolvimento sobre recursos comuns etc”.412
Nesse sentido:
Os Estados preferem apelar para uma ou outra das instâncias de resolução dos conflitos, em função de cada situação particular. Várias razões podem explicar a não-preferência da CIJ. Para alguns assuntos mais especializados, como o comércio, as finanças ou os investimentos, os Estados preferem uma instância dotada de peritos e que se mostre mais tradicional nesses campos.413
Concluindo acerca desse ponto pode-se afirmar que as decisões judiciais ou pareceres consultivos prolatados por esses Tribunais Internacionais apresentam importância política e jurídica significativa por dois motivos: são voltadas principalmente para os Estados, haja vista que os indivíduos, em regra, não possuem legitimidade para participar desses Tribunais; têm repercussões nos tribunais internos dos Estados dada a importância que permeia o caso analisado.
Nesse sentido:
A importância de suas decisões é política e juridicamente significativa por duas razões. Primeiramente, eles julgam principalmente Estados, e não particulares, ainda que algumas Cortes internacionais aceitem a participação e ação de particulares, mas sempre dirigidas contra os Estados, como a Corte Europeia dos Direitos do Homem, por exemplo. Depois, os pareceres e opiniões consultivos têm repercussões nas Cortes do mundo inteiro e, portanto, na evolução do direito internacional e do aceitar a jurisdição do Tribunal, para caso em particular. SOARES, Guido Fernando Silva. op. cit., p. 177
411
VARELLA, Marcelo D. op. cit., p.409. 412 Ibidem, p. 410.
direito interno de muitos países. Em geral, essas causas envolvem questões mais polêmicas que têm implicações sobre milhões de indivíduos ou envolvem volumes importantes de recursos.414