of Corruption from the point of view of Law and Economics
5. Normas nacionais e internacionais ratificadas pelo Brasil destina das ao controle e combate à corrupção
Desde muito, o combate à corrupção vem sendo objeto de leis nacionais e tratados internacionais.
O Brasil ratificou Convenção sobre o Combate da Corrupção de Fun- cionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (OCDE); a Convenção Interamericana contra Corrupção (OEA) e a Convenção da ONU contra Corrupção.
Os Estados integrantes da OCDE subscreveram, em 17 de dezembro de 1997, a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, que foi ratificada pelo Brasil em 2000 (Decreto No. 3.678 de 30 de Novembro de 2000).
Essa Convenção passou a considerar infração penal o suborno de tais agentes. Além disso, previu que Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro e promover a melhoria das normas e regulamentos sobre sistemas contábeis e de auditoria para as empresas atuantes sob suas legislações.
A Convenção Interamericana contra Corrupção (OEA), por sua vez, foi assinada em 29 de março de 1996 e ratificada pelo Brasil em 2002 (Decreto No. 4.410 de 07 de Outubro de 2002). Seu texto prevê a adoção pelos países signatários de normas de conduta para desempenho das funções públicas,
mecanismos que estimulem a participação da sociedade civil e de ONGs nos esforços para prevenir a corrupção, e medidas preventivas e punitivas em relação aos atos corruptos, imposição de penas criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas e imposição de sanções civis ou administrativas adicionais.
No que se refere ao setor privado, prevê a necessidade de se adotar medidas preventivas no âmbito interno das empresas, como códigos de ética e conduta e a melhoria dos seus procedimentos de controle contábil.
A Convenção da ONU contra a Corrupção foi assinada em 9 de dezem- bro de 2003, e ratificada pelo Brasil em 2005 (Decreto No. 5.687 de 31 de Janeiro de 2006). Seu texto abrangeu os temas de cooperação internacional, recuperação de ativos, assistência técnica e intercambio de informações, sendo composta de 71 artigos.
Conforme seu Artigo 1, suas finalidades são: promover medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção, promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e assistência técnica na pre- venção e na luta contra a corrupção e promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos.
O principal avanço dessa Convenção em relação às anteriores, além do seu nível de abrangência (há 159 países signatários), é a imposição da proibição da prática de suborno envolvendo não só o funcionário público estrangeiro (Artigo 16), mas também o nacional de outro país (Artigo 15).
Em âmbito nacional, ao longo dos últimos anos vem sendo montado o arcabouço legal mais efetivo para o combate à corrupção, bem como para o cumprimento desse compromisso internacional de prevenção e combate à esse fenômeno.
A Constituição Federal de 1988 previu em seu art. 37, § 4o, que “Os
atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o res- sarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Para sua regulamentação, foi promulgada a Lei 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa, que previu, para os atos de improbidade nela definidos, medidas liminares constritivas (bloqueio de bens) e sanções mais severas para esses atos, tais como proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica (de 3 a 10 anos), multa civil fixada em sentença e o ressarcimento de valores (bem como a sua imprescritibilidade).
Essa lei, entretanto, não tinha como foco a pessoa jurídica corruptora. Sua aplicação às empresas depende da comprovação de ato de improbidade de um agente público. Todas as condutas descritas na lei são de respon- sabilidade subjetiva, dependendo de comprovação de culpa ou dolo de todos os envolvidos. Além disso, não prevê condutas praticadas contra a administração pública estrangeira.
A Lei de Licitações (Lei 8.666/93) previu, em seus artigos 89 a 99, como como crime as condutas mais graves de fraude ou favorecimento de particulares nos processos de licitação, assim como previu em seus artigos 87 e 88 sanções administrativas de suspensão e impedimento de empresas de contratar com a Administração Pública, bem como a possibilidade de declaração de sua inidoneidade.
Nesse diploma legal, entretanto, as condutas mais graves, tratadas na Seção sobre crimes, não se aplicam à pessoa jurídica que se beneficia da conduta ou que determina a prática do delito.
Em 2000, entrou em vigor a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) que definiu para a administração pública o conceito de gestão fiscal responsável. Esse diploma legal veio no contexto da necessidade de reforma do Estado, que precisa atuar de forma planejada e responsável com suas finanças bem administradas (basicamente gastando aquilo que permitem suas receitas). Dentre os princípios da Lei estão o planejamento, a transparência, o controle e a responsabilização. No que se refere ao combate à corrupção, sua principal contribuição foi a de garantir uma maior transparência na alocação de recursos públicos, estabelecer regras para a gestão financeira do Estado (melhoria da Governança Pública) e prever a responsabilização dos gestores que não atuem conforme os preceitos da gestão fiscal.
A Lei 12.527/2011, Lei de Acesso à Informação veio acrescentar à legislação pátria obrigações de transparência na atuação da administração pública, regulamentando o art. 5o, inciso XXXIII, da Constituição Federal
que previa o direito à informação como direito fundamental. Essa obrigação de transparência facilita o controle interno, com denúncias e reclamações, ao mesmo tempo que garante a disponibilização à sociedade das informações para que possa ela exercer o controle social. Com sua promulgação houve
o rompimento de um paradigma, o sigilo passou a ser exceção, sendo regra a publicidade das informações relativas á administração pública.
A Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) veio completar o conjunto de normas existentes para adequar a legislação nacional, no sentido do cum- primento do compromisso internacional do país perante às Convenções firmadas.
Ela veio preencher lacunas importantes da legislação brasileira no que se refere ao combate à corrupção. Permite a responsabilização direta de pessoa jurídica, bem como de seu patrimônio, por transações corruptas. Valoriza, ainda, a esfera processual administrativa com a previsão de Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoa Jurídica.
Trata-se de responsabilidade objetiva, sem a comprovação de dolo ou culpa, como resultado direto de descumprimento de normas legais. Além disso previu sanções mais eficazes, com real poder inibitório, preventivo e dissuasório.
No campo da prevenção à corrupção trouxe o estímulo à integridade corporativa nas empresas, através do sistema de atenuantes, que valoriza os programas de compliance para o controle interno empresarial.
Através da previsão da possibilidade de acordos de leniência, cria incentivos para a colaboração com a investigação de ilícitos, facilitando-a.
Da mesma forma, prevê a formação de cadastro público das empresas sancionadas, favorecendo a transparência.
Inaugura também instrumentos para o enfrentamento da corrupção transnacional.
Apesar dos avanços legislativos, a efetividade das previsões legais enfrenta alguns desafios que vão desde a cultura nacional de tolerância aos atos de corrupção até as dificuldades para a caracterização formal das hipóteses ilícitas.
A realidade tem demonstrado ainda que não há suficiente colaboração entre os órgãos públicos competentes, tais como o Ministério Público, a Polícia Federal e a Advocacia Geral da União.
Além disso, apesar do avanço na previsão dos Acordos de Leniência, estes podem apresentar-se pouco atrativos, uma vez que não afastam as sanções cabíveis, permitindo apenas a sua redução.
Há ainda muita insegurança jurídica acerca da aplicação dos disposi- tivos da Lei Anticorrupção. Inexistem precedentes, as competências para sua aplicação são bastante descentralizadas, além de haver no seu texto a
previsão de múltiplas instâncias decisórias, que hoje ainda não agem em conjunto ou colaboração.
6. Conclusões
Como verificamos através da bibliografia consultada, o estudo dos mecanismos de controle e combate à corrupção é matéria multidisciplinar que exige a análise de componentes sociais, legais, econômicos e culturais.
Entretanto, como demonstrado pelos estudos analisados, tanto a motivação dos agentes que praticam atos de corrupção, quanto as condi- ções favoráveis a sua existência se explicam, em grande parte, por razões econômicas.
Assim, sem desmerecer os aspectos morais e culturais desses atos, a sua análise econômica pode sem dúvida auxiliar na prevenção e combate a esse fenômeno.
A disciplina de Direito e Economia, dedicando-se ao estudo de como o comportamento dos indivíduos e das instituições é afetado pelas nor- mas legais e pelas políticas públicas pode auxiliar na sua elaboração e avaliação.
Esse tipo de abordagem tem indicado caminhos no sentido do aprimo- ramento da legislação e da implementação de políticas públicas tendentes a prevenir e combater atos de corrupção.
Como acima verificado, os estudos econômicos e os conceitos do Direito e Economia já tem influenciado a elaboração das normas nacionais e internacionais no sentido da prevenção e combate à corrupção, com a implementação de instrumentos legais que criam preços mais elevados para as transações corruptas.
As normais legais acima analisadas trazem expressivos avanços no que se refere a instrumentos provados tendentes a reduzir o número de transações corruptas, tais como: aumento da transparência, benefícios para posturas honestas, punições para as pessoas jurídicas beneficiadas com os atos de corrupção, aumento das penalidades impostas aos agentes corruptos e corruptores e regras de estímulo a boa governança estatal e privada.
Esse arcabouço legal tem dificultado em certa medida a ocorrência de transações corruptas, mas seu alcance ainda não tem gerado os efeitos expressivos de redução da corrupção.
Principalmente no que toca à Lei Anticorrupção, será importante a atuação das instituições responsáveis pela sua aplicação efetivação, tanto administrativas como judiciais, no sentido de se reduzir toda a insegurança jurídica que hoje envolve a sua efetivação.
Nessa análise sob o prisma do Direito e Economia, verifica-se que as normas legais são instrumentos indutores de condutas humanas, criando incentivos para as condutas desejadas e desincentivando aquelas indese- jáveis. Assim, o bom funcionamento e colaboração entre das instituições responsáveis pela aplicação é fundamental para o atingimento dos objetivos desse arcabouço legal criado.
O corpo normativo criado, sem dúvida, aumentou o risco das transa- ções corruptas. Ocorre que ainda é importante tomar em conta as outras conclusões dos estudos em Direito e Economia no sentido da luta contra à corrupção.
A reforma do Estado no sentido de sua redução e de uma melhor organização e funcionamento de suas instituições, bem como a desbu- rocratização dos procedimentos administrativos, no sentido de reduzir o poder de negociação do agente corrompido são importantes medidas a ser ainda tomadas.
Da mesma forma, o estímulo e valorização das organizações da socie- dade civil para um melhor controle externo da atuação estatal pode ser outro mecanismo que trará bons frutos para o combate a práticas de corrupção.
A complexidade do tema aponta ainda para a necessidade de múltiplas ações do Estado e da sociedade civil e suas instituições no sentido de se reduzir as oportunidades para a ocorrência de transações corruptas. O seu estudo através da ótica do Direito e Economia pode trazer novas luzes para a prevenção e combate a esse fenômeno.
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