4 A ESTRUTURA NORMATIVA DOS INCENTIVOS FISCAIS
4.2 Primeira aproximação: enunciados, proposições, norma jurídica em sentido
completo
A norma jurídica, enquanto elemento nuclear do sistema do direito positivo, merece especial atenção no presente trabalho, uma vez que partimos da análise de um
sistema de referência que considera a norma jurídica como o elemento essencial do direito.
A norma jurídica, antes de mais nada, é resultado da interpretação construída pelo intérprete a partir da leitura dos textos de direito positivo. Logo, a norma jurídica não é a letra da lei, e sim o resultado construído a partir da interpretação.
Tomando o direito como um fenômeno comunicacional, oportuno elucidar os conceitos de enunciado, proposição e norma com que trabalhamos.
Iniciando pelo enunciado, temos que este é o produto da atividade psicofísica da enunciação (produto da enunciação, ou seja, do ato de fala). Uma vez concluído o processo psicofísico de enunciação, resta o enunciado. Mostra-se como um conjunto de fonemas ou grafemas que consubstancia a mensagem do sujeito emissor para o seu destinatário, no processo de comunicação. Ele deve ser um segmento de linguagem bem construído, pois só assim poderá transmitir o seu sentido completo, sujeitando-se aos valores “verdadeiro” ou “falso”, segundo o acontecimento efetivo que indica. Ao nos comunicarmos, nós o fazemos por meio de enunciados, que nada mais são do que um conjunto de palavras que formam orações e se referem a algo de que falamos; expressam, enfim, uma ideia.
O enunciado prescritivo, por sua vez, nada mais é do que o conjunto de termos colocados no sistema, por meio de agente competente e mediante o procedimento adequado.
Por sua vez, a proposição, segundo Paulo de Barros Carvalho176, é o significado de um enunciado declarativo ou descritivo. É, na verdade, o conteúdo do enunciado, que é a sua base, o seu suporte físico. A proposição constitui um dos componentes do conhecimento. É o juízo admitido pelo sujeito cognoscente acerca de determinado objeto, revestido numa estrutura de linguagem. Se equipararmos os enunciados às marcas de tintas sobre o papel, podemos dizer que as proposições são, por sua vez, as significações construídas pelo intérprete a partir dessa base material, o que nos permite concluir que não existem proposições em si mesmas, independentemente de quem possa pensá-las.
176 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8. ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 110-112.
Norma jurídica em sentido amplo e proposições nada mais são que sinônimos.177
Então, a norma jurídica pode ser definida como a significação ou juízo que é produzido na mente do intérprete a partir da leitura dos textos de direito positivo, mais especificamente dos enunciados prescritivos contidos nestes textos.
Dizemos, apoiados na doutrina de Paulo de Barros Carvalho178, que a norma jurídica é a significação formada pelas diversas proposições prescritivas, das quais resulta uma mensagem normativa com sentido completo (hipótese e consequência).
Verifica-se, portanto, que a norma jurídica é o componente elementar do ordenamento jurídico, de modo que muitas questões podem ser analisadas sob a perspectiva dessa figura179, numa ótica normativa, tal qual proposta por Paulo de Barros Carvalho180, cujo cerne é o estudo da norma enquanto manifestação do deôntico, nas dimensões lógica, semântica e pragmática, evidenciando o constructivismo lógico- semântico como método adequado.
Considerando nossa exposição sobre as normas jurídicas em sentido amplo, cabe-nos, então, a partir desse conceito, traçar a definição de normas jurídicas em sentido estrito.
Normas jurídicas organizadas conforme a estrutura lógica que lhe proporciona sentido deôntico-jurídico completo passam à condição de normas jurídicas em sentido estrito181.
As normas jurídicas em sentido estrito são portadoras de conteúdo deôntico completo, isto é, carregam e transmitem o dever-ser, embasadas numa estrutura lógica
177 Neste sentido, Tácio Lacerda Gama (Competência tributária: fundamentos para uma teoria da
nulidade. 2. ed. revista e ampliada. São Paulo: Noeses, 2011, p. 57).
178 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses,
2013, p. 188.
179 “A norma jurídica tem sido, muitas vezes, o ponto de referência para importantes construções
interpretativas do direito”. (ibid., p. 126).
180 “Devo esclarecer, contudo, que a visão normativa a que me refiro não pretende assumir caráter
absoluto que a levaria, certamente, ao ‘normativismo’, entendido o termo como algo excessivo, que se põe logo em franca competição com outros esquemas de compreensão, afastando iniciativas epistemológicas que se dirigem aos diferentes setores de que se compõe o fenômeno. A teoria da norma de que falo há de cingir-se à manifestação do deôntico, em sua unidade monádica, no seu arcabouço lógico, mas também em sua projeção semântica e em sua dimensão pragmática, examinando a norma por dentro, num enfoque intranormativo, e por fora, nua tomada extranormativa, norma com norma, na sua multiplicidade finita, porém indeterminada”. (ibid., p. 127).
181 Ibid., p. 128.
na forma de juízo hipotético-condicional, estrutura essa preenchida com os conteúdos de significação construídos a partir das normas jurídicas em sentido amplo182.
Daí porque temos, em linguagem lógica, a norma jurídica portadora da mensagem deôntica com sentido completo expressa em: D[f(S’R S”)], significando que deve-ser (D) que, dado o fato (f), se instale por força da vontade do legislador () a relação jurídica (R), vinculando os sujeitos distintos entre si (S’ e S”)183.
Assim, a norma jurídica tem estrutura dual, isto é, o juízo hipotético- condicional é composto por duas proposições, vinculadas pelo ato de vontade neutro do legislador. Essa neutralidade significa apenas a ausência de modalidades do dever-ser, ou seja, não aparece nas formas “proibido”, “permitido” nem “obrigatório”. Em linguagem simbólica, temos “HC”, em que “H” é o antecedente ou hipótese, “C” o consequente e “” indica o dever-ser neutro que vincula ambas as proposições184.
A proposição antecedente é descritiva de um evento de possível ocorrência no mundo fenomênico e implica a proposição tese. Essa descritividade que caracteriza a proposição antecedente não é cognoscente, mas apenas denotativa ou referencial, pois a hipótese normativa é válida antes mesmo de ser aplicada, não se submetendo, enquanto norma, aos critérios de verdade ou falsidade185. Por isso, o antecedente ou suposto é um conceito, operando como seletor de propriedade e redutor das complexidades dos
182 “Fixemos aqui um marco importante: quando se proclama o cânone da ‘homogeneidade sintática’ das
regras do direito, o campo de referência estará circunscrito às normas em sentido estrito, vale dizer, aquelas que oferecem a mensagem jurídica com sentido completo (se ocorrer o fato F, instalar-se-á a relação deôntica R entre os sujeitos S’ e S”), mesmo que essa completude seja momentânea e relativa, querendo significar, apenas, que a unidade dispõe do mínimo indispensável para transmitir uma comunicação de dever-ser. E mais, sua elaboração é preparada com as significações dos meros enunciados do ordenamento, o que implica reconhecer que será tecida com o material semântico das normas jurídicas em sentido amplo”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 129).
183 “Em simbolismo lógico, teríamos: D[f(S’ R S”)], que se interpreta assim: deve-ser que, dado o fato
F, então se instale a relação jurídica R, entre os sujeitos S’ e S”. Seja qual for a ordem advinda dos enunciados prescritivos, sem esse esquema formal inexistirá possibilidade de sentido deôntico completo”. (ibid., p. 40).
184 Ibid.13, p. 137.
185 “Havendo grande similitude entre as proposições tipificadoras de classes de fatos, como é a hipótese
normativa, e aquel’outras cognoscentes do real, seus traços individualizadores não se evidenciam, à primeira vista. Uma observação lógica, contudo, pode dar bem a dimensão do antecedente em face de proposições que dele se aproximem: a hipótese, como a norma na sua integralidade, pressupõe-se como válida antes mesmo que os fatos ocorram, e permanece como tal ainda que os mesmos eventos (necessariamente possíveis) nunca venham a verificar-se no plano da realidade. Paralelamente, diante de um enunciado declarativo ou teorético, teremos de aguardar o teste empírico para então expedirmos juízo de valor lógico sobre a proposição correspondente. Só depois da experiência será possível dizer da verdade ou falsidade dos enunciados descritivos, ressalvando-se, por certo, aqueles tautológicos e os contraditórios”. (ibid., p. 133).
acontecimentos escolhidos valorativamente na hipótese186. A hipótese é, assim, a descrição legal de um fato, um conceito elaborado pelo legislador187.
A descrição de um fato social requer a indicação das notas escolhidas para a sua comunicação aos demais, pelas quais será possível identificar o fato, distinguindo-o de outros fatos188. Isso envolverá, portanto, um critério material, composto por verbo e complemento, um critério espacial e um critério temporal, pois toda conduta ocorre em determinada unidade de espaço e tempo.
Formalmente, o que acabamos de dizer é expresso em: H≡Cm(v.c).Ce.Ct
Na estrutura formal acima, “H” corresponde à hipótese ou antecedente, “Cm (v.c.)” é o critério material, “Ce” e “Ct” são, respectivamente, critério espacial e critério temporal.
A interpretação, é sabido, vai além do plano formal, que será preenchido pelos conteúdos de significação trazidos pela linguagem do direito e também pelos utentes da linguagem, em nível pragmático. Tal preenchimento se dá com o processo de positivação, em que se enunciam fatos jurídicos, transformando meros eventos mediante linguagem competente189.
É no critério material do antecedente que está a referência ao comportamento implicador da relação jurídica. No direito, a causalidade não é natural ou física, mas jurídica, imputabilidade. Em razão dela, o antecedente implica o consequente, quer na norma geral e abstrata, quer na individual e concreta190.
Se o antecedente é descritivo, não regra os acontecimentos do mundo; tal objetivo está no consequente da norma, este sim prescritor de condutas intersubjetivas191. Tanto um como o outro se assentam no modo ontológico da possibilidade: a hipótese somente pode descrever eventos de possível ocorrência, pois a previsão de fato impossível jamais desencadeará a relação jurídica do consequente,
186 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses,
2013, p. 132.
187 Em referência à hipótese de incidência em normas gerais e abstratas, ensina Geraldo Ataliba: “A h.i. é
primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é o seu desenho)”. (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed., 9. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 58).
188 “Seus aspectos, portanto, não têm natureza ou qualidade diversa. São também conceituais, participam
da natureza de conceitos legais e como entes jurídicos devem ser entendidos”. (ibid., p. 60).
189 CARVALHO, op. cit., p. 149. 190 Ibid., p. 150.
191 Ibid., p. 133.
carecendo de sentido deôntico; do mesmo modo, não há sentido prescrever, no consequente, conduta proibida, permitida ou obrigatória que não se possa praticar192.
No consequente, encontramos a relação jurídica, composta pelo elemento subjetivo e pelo prestacional. Quanto ao elemento subjetivo, trata-se dos sujeitos de direito que ocupam os polos da relação, uma na condição de titular do direito subjetivo de exigir a prestação e o outro na posição de titular do dever jurídico de realizar a prestação.
Porque intimamente relacionados, ao tratar do elemento subjetivo, não pudemos prescindir do elemento prestacional, que é a conduta a ser exigida, modalizada em obrigatória permitida ou proibida. Enquanto prestação da relação jurídica, a conduta regulada em estado de determinação ou determinabilidade demanda uma especificação no tocante a seu objeto: pagar certo valor, realizar uma obra, abster-se de dirigir embriagado etc. No elemento prestacional, portanto, encontramos a caracterização da conduta devida pelo sujeito passivo ao sujeito ativo, cuja especificação antes mencionada traduz-se em segurança e certeza, princípios basilares do sistema jurídico dada sua indispensabilidade à regulação das condutas humanas.
Gregório Robles Morchón193 classifica as regras em indiretas de ação, chamando-as de ônticas porque mais bem caracterizadas linguisticamente a partir do verbo “ser”, como no caso das regras sobre maioridade; e regras diretas, caracterizadas pelas expressões dever, poder, ter que, ser permitido, entre outras, abrangendo as normas procedimentais, potestativas e deônticas, estas também subdivididas em normas de conduta, de decisão e de execução.
Parece-nos uma questão de pontos de vista: Gregório Robles trata as normas como expressões linguísticas que dirigem a ação humana, direta ou indiretamente. Dirigir ou orientar a ação humana implica ordenar como deve ser a ação; portanto, o “dever-ser” que expressa o caráter deôntico, na acepção de Paulo de Barros Carvalho, com a qual trabalhamos, está presente também na classificação de Gregório Robles, mas este apenas o aborda de maneira diferente. Lembrando sempre que, embora o legislador
192 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses,
2013, p. 132, 134.
193 Teoría del derecho (fundamentos de teoría comunicacional del derecho). v. I. Madrid: Civitas, 1998,
p. 183-206.
trabalhe muitas vezes com enunciados descritivos, a função prescritiva que opera mediante “dever-ser” (deôntico) está inexoravelmente presente na linguagem jurídica.
Dentro do contexto da regulação das condutas humanas intersubjetivas pelo direito, com coercitividade, tem-se a inexistência de regras jurídicas sem as correspondentes normas sancionatórias194, razão por que se diz que as normas jurídicas têm feição dúplice, aparecendo aos pares em normas primárias e secundárias, formando a dita norma jurídica completa:
As duas entidades que, juntas, formam a norma completa, expressam a mensagem deôntica-jurídica na sua integridade constitutiva, significando a orientação da conduta, juntamente com a providência coercitiva que o ordenamento prevê para seu descumprimento. Em representação formal: D{(pq) v [(p-q) S]}. Ambas são válidas no sistema, ainda que somente uma venha a ser aplicada ao caso concreto. Por isso mesmo, empregamos o disjuntor includente (“v”) que suscita o trilema: uma ou outra ou ambas. A utilização desse disjuntor tem a propriedade de mostrar que as duas regras são simultaneamente válidas, mas que a aplicação de uma exclui a da outra195.
O antecedente da norma jurídica pode ser adjetivado como abstrato ou como concreto, pois, como dito, é descritor de eventos possíveis, dado que a possibilidade é o modo ontológico em que se assenta. Assim, será abstrato, se tipificar um conjunto de fatos, ou concreto, se especificar o fato em espaço e tempo196.
Já o consequente, no qual encontramos a relação jurídica, será geral ou individual em atenção ao seu aspecto subjetivo: geral, quando destinado a sujeitos indeterminados quanto ao número, e individual, se focado em um indivíduo específico ou um grupo deles197.
194 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses,
2013, p. 138.
195 Ibid., p. 139.
196 “Estas linhas deixam manifesta a distinção entre a h.i. – descrição legal hipotética dos fatos aptos a
determinarem o nascimento de obrigações tributárias – e fato imponível, como concretização, realização efetiva dos fatos descritos. […] Fato imponível é o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela h.i. legal – dá nascimento à obrigação tributária”. (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed., 9. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 67-68).
197 “Pudemos relevar, outrossim, que argutos conhecedores têm se limitado à apreciação do antecedente
normativo, ao qualificar as normas jurídicas de gerais e individuais, abstratas e concretas. Apesar da fecundidade de notações, a redução não se justifica. A diferença repousa em que a compostura da norma reclama atenção para o consequente: tanto pode haver indicação individualizada das pessoas envolvidas no vínculo como pode existir alusão genérica aos sujeitos da relação. Uma coisa é certa: é possível que o antecedente descreva fato concreto, consumado no tempo e no espaço; com o
Isso nos permite vislumbrar quatro combinações possíveis, quais sejam: norma geral e abstrata, norma geral e concreta, norma individual e abstrata e, por fim, norma individual e concreta198.
Norberto Bobbio199 cita conhecida distinção das proposições em universais e singulares. As proposições universais são aquelas cujo sujeito está apresentado como uma classe, enquanto as proposições singulares têm como sujeito um indivíduo específico.
Na sequência, Norberto Bobbio200 toma as chamadas normas gerais como aquelas universais em relação aos destinatários, a que se contrapõem as normas individuais, cujo destinatário é um indivíduo singular. Do mesmo modo, toma as normas abstratas como universais em relação à ação, às quais se contrapõem às normas concretas que regulam uma ação singular.
Comentando o entendimento das características da generalidade e da abstração como essenciais a toda norma jurídica, Bobbio201 considera que tal posicionamento tenha origem ideológica em vez de lógica, porque a generalidade e a abstração, em um plano ideal, ou seja, não correspondente à realidade, dariam à norma a justiça que tanto se deseja, tornando mais do que jurídica, porque a generalidade e a abstração não seriam requisitos exatamente da norma jurídica, mas da norma justa, em referência a um plano ideal de justiça202.
consequente, porém, será isso impossível, uma vez que a prescrição da conduta devida há de ser posta, necessariamente, em termos abstratos. Briga com a concepção jurídico-reguladora de comportamentos intersubjetivos imaginar prescrição de conduta que já se consolidou no tempo, estando, portanto, imutável. Seria um sem-sentido deôntico”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 140).
198 “A doutrina tradicional, ao versar sobre o tem, restringe a análise da norma apenas ao seu antecedente,
efetuando reprovável reducionismo. Se a norma possui estrutura lógica do condicional, imperioso se faz a verificação das duas proposições componentes – o antecedente e o consequente”. (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes no direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006, p. 88).
199 Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação
Alaôr Caffé Alves. 5. ed. revista. São Paulo: Edipro, 2012, p. 178.
200 “Assim, aconselhamos falar em normas gerais quando nos encontramos frente a normas que se
dirigem a uma classe de pessoas, e em normas abstratas quando nos encontramos frente a normas que regulam uma ação tipo (ou uma classe de ações)”. (ibid., p. 180, grifos do autor).
201 Ibid., p. 181.
202 “Se refletirmos sobre o quanto tenha inspirado a moderna concepção do Estado de direito a ideologia
da igualdade e da certeza frente à lei, não será mais difícil dar-se conta do estreitíssimo nexo intercorrente entre a teoria e a ideologia, e compreender, portanto, o valor ideológico da teoria da generalidade e abstração, que tende não a descrever o ordenamento jurídico real, mas a prescrever regras para tornar o ordenamento jurídico ótimo, aquele em que todas as normas fossem em seu conjunto gerais e abstratas”. (ibid., p. 182).
A começar pela generalidade, uma prescrição geral seria mais apta de realizar a igualdade, já que, se nem toda norma individual constitui um privilégio, todo privilégio se outorga mediante uma norma individual. Dirigida a todos os cidadãos sem distinção, a norma geral garantiria a igualdade.
A abstração, por sua vez, seria garantia da certeza, já que o cidadão saberia previamente a regulação jurídica de seu comportamento, não se sujeitando a arbítrios eventuais203. Para ele, um ordenamento nesses moldes dificilmente subsistiria, o que confirma seja apenas um ideal; ademais,
Se nós admitirmos, como fizemos até aqui, que estabelecido um sistema de normas deve-se prever a sua violação, deveremos também admitir, ao lado das normas gerais e abstratas, normas individuais e concretas, não fosse exatamente para tornar possível a aplicação, em determinadas circunstâncias, das normas gerais e abstratas204.
A norma geral e abstrata assim o é qualificada por apresentar, em seu antecedente, uma descrição hipotética de um fato e, no seu consequente, estar destinada a todas as pessoas subordinadas ao sistema de direito em questão, que configuram, portanto, um conjunto indeterminado de pessoas.
A descrição hipotética do antecedente, sendo um conceito, traz as notas que o evento fenomênico deve ter para ser relatado enquanto fato jurídico205; é, afinal, enunciado conotativo, que, no direito, na maioria dos casos, está na forma-de- construção, por elencar os critérios que o elemento precisa apresentar para pertencer à classe, e não na forma-tabular, em que se enumeram os elementos da classe.
Ao falarmos em classe e normas, logo nos vem à mente a operação de subsunção206, que é inclusão de classes. A subsunção, realizada com o reconhecimento de que o evento acontecido em espaço e tempo certo se inclui na classe dos fatos
203 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti. Apresentação Alaôr Caffé Alves. 5. ed. revista. São Paulo: Edipro, 2012, p. 182.
204 Ibid., p. 182-183.
205 “Na verdade, como a h.i. é um conceito (legal), não tem nem pode ter as características do objeto
conceituado (descrito), mas recolhe e espelha certos caracteres, isolados do estado de fato conceituado, dele extraídos, na medida necessária ao preenchimento da função técnico-jurídica que lhe é assinalada, com categoria jurídica conceitual-normativa”. (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed., 9. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 61).
206 “Subsunção é o fenômeno de um fato configurar rigorosamente a previsão hipotética da lei. Diz-se
que um fato se subsume à hipótese legal quando corresponde completa e rigorosamente à descrição que dele faz a lei”. (ibid., p. 69).