Princípios da motivação e da publicidade

Pelo princípio da motivação, atribui-se à Administração Pública o dever de motivar seus atos, indicando os fundamentos de fato e de direito e o nexo entre ambos, os quais nortearam a sua edição. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO identifica o fundamento constitucional desse princípio nos artigos 1º e 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, sendo o dever de motivar uma exigência da administração democrática e de um Estado de Direito, que exige que a Administração fundamente e justifique a edição de seus atos.⁶³⁷

A fundamentação como meio de controle da produção dos atos administrativos é bem visualizada por LUHMANN, ao ponderar que:

A fundamentação fixa as linhas da argumentação, linhas que a administração defenderá num procedimento semelhante ao processo judicial, dando assim ao interessado uma base para a sau decisão quanto à questão de querer ou não recorrer.

(...)

Estas considerações aproximam-se da proposta de aliviar continuamente das funções legitimadoras a administração e conjuntamente os procedimentos administrativos e concentrar o trabalho administrativo específica e funcionalmente na elaboração de decisões consistentes sob redução da maior complexidade possível. Isto corresponde a uma separação nítida entre política e administração como sistemas parciais diversos da organização política por um lado, entre administração e jurisdição administrativa por outro.⁶³⁸

A motivação do ato tem de ser, pois, prévia ou contemporânea à sua própria edição. Na ponderação de CELSO ANTÔNIO, sem estar o ato devidamente motivado, não há como se proceder a um efetivo controle a partir dos princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade. “Assim, o administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgência contra atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são expedidos.” Daí, o fundamento constitucional desse princípio no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Constitucional, o qual assegura o direito à apreciação judicial nos casos de ameaça ou lesão de direito.⁶³⁹

Recordando-se as lições de JUAN CARLOS CASSAGNE, ao considerar que decorre do princípio do “devido processo adjetivo” três direitos fundamentais – o direito de ser ouvido, o direito de oferecer e produzir provas e o direito a uma decisão fundamentada –

637 Ibid., p. 100-102.

638 LUHMANN, N. Legitimação pelo procedimento, p. 173-174.

639 BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de direito..., p. 101.

conclui-se que o princípio da motivação encontra guarida, ainda, no plano da Constituição, no próprio princípio do devido processo legal.⁶⁴⁰

No âmbito infraconstitucional, o princípio da motivação está expressamente apresentado como princípio diretriz, ao qual a atuação administrativa está vinculada na esfera do processo administrativo tributário, nos moldes do caput do artigo 2º da Lei Federal nº 9.784/99, bem como do artigo 32 da Lei Complementar paranaense nº 107/05.

O inciso VII do parágrafo único do artigo 2º da Lei Federal nº 9.784/99, contribui na compreensão do conteúdo desse princípio, ao dispor que, nos processos administrativos, deverão ser observados os critérios de “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

No âmbito do processo administrativo estadual paranaense, o inciso VII do artigo 33 da Lei Complementar nº 107/05 repete a disposição antes referida, exigindo que sejam apresentados os pressupostos de fato e de direito que conduziram ao ato (decisão).

Nesse passo, a Lei Complementar paranaense nº 107/05 veicula, ainda, outras previsões que colaboram na definição do conteúdo desse princípio, ao arrolar como direito do contribuinte o de receber “resposta fundamentada a pleito formulado à administração fazendária” (ex vi do artigo 15), e determinar ao órgão no qual tramita o processo administrativo tributário que promova a intimação do contribuinte e/ou interessado da decisão, apondo no termo de intimação, entre outros elementos, a “indicação dos fatos, provas, e fundamentos legais pertinentes” (artigo 18, inciso VI) e que a motivação seja “explícita, cara e congruente” (art.

35, §1º).

Entretanto, não basta que os atos sejam motivados, é necessário que o interessado, no caso o sujeito passivo ou responsável tributário, seja devidamente cientificado da decisão. A publicidade faz-se necessária para possibilitar a ampla defesa e contraditório, uma vez que não há como se cogitar um exercício amplo de defesa sem o pleno conhecimento do ato-fim (decisão) na sua integralidade e do próprio processo administrativo como um todo.

“A publicidade se afirma como instrumento de transparência e verificação da lisura dos atos praticados”⁶⁴¹. Como anota ODETE MEDAUAR:

A publicidade no âmbito do processo administrativo fiscal pode ser vista, não só como decorrência da garantia do contraditório assegurada aos contribuintes. A atuação administrativa “visível” associa-se à prática do Estado democrático e, vista do ângulo da Administração, propicia clima de maior confiança nas atuações desta e, por conseguinte, leva à maior

640 CASSAGNE, J. C., op. cit., p. 530-531.

641 JUSTEN FILHO, M. Curso de direito..., p. 225.

facilidade na adesão às medidas que edita. Esta “credibilidade”

administrativa por certo traz inúmeros benefícios à vida na coletividade, em especial nas relações Fisco-contribuinte. ⁶⁴²

No plano do processo administrativo tributário, não basta que seja dada ciência do resultado final – ato decisório – sem que se apresentem, na sua íntegra, a decisão, sendo assegurado, ainda, aos cidadãos-administrados, o direito de ter acesso aos autos do processo administrativo. Como examinado linhas atrás, o legislador constituinte teve grande preocupação em assegurar o pleno direito de informação dos atos da Administração, que conseqüentemente não pode ser amesquinhado pelo legislador infraconstitucional e, pior ainda, pela Administração.⁶⁴³

A fim de evitar restrições ao acesso dos sujeitos passivos ou interessados legítimos aos autos, a Lei Federal nº 9.784/99 arrola como direito do administrado, expressamente, no inciso II, do artigo 3º, o de “ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópia de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas”. A mesma orientação segue a legislação paranaense, ao dispor, o inciso XIII do artigo 56 da Lei Estadual nº 11.580/96, que

“em qualquer fase do processo, em primeira instância, é assegurado ao autuado o direito de vista dos autos na repartição fazendária onde tramitar o feito administrativo, e permitido o fornecimento de cópias autenticadas ou certidões por solicitação do interessado (...)”. A mesma previsão é praticamente repetida, ainda, pelo artigo 15, inciso IV, da Lei Complementar nº 107/05.

No que se refere às intimações, devem ser prestigiados os meios que assegurem a efetiva ciência dos interessados, de modo que intimação por intermédio de edital deve ser utilizada como último recurso, quando esgotados todos os outros. Na lição de BETINA TREIGER GRUPENMACHER:

Obedecer à publicidade não significa apenas encaminhar para publicação no órgão oficial o ato praticado pela Administração. A plena realização do princípio é alcançada quando, ainda na fase de tramitação interna, a Administração disponibiliza-o para conhecimento dos sujeitos envolvidos e bem assim do público em geral.⁶⁴⁴

642 MEDAUAR, Odete. Processualização e publicidade dos atos no processo administrativo fiscal. Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, p. 119-126, 1995.

643 SUNDFELD, C. A. Fundamentos de direito..., p. 178.

644 GRUPENMACHER, Betina Treiger. O princípio da publicidade e a garantia de sigilo no processo administrativo. Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, v. 5, p. 19-29, 2000.