3. FENÔMENO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
6.2 PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA
6.2.2. Processualidade Administrativa no Direito Brasileiro
A chamada “processualidade administrativa” ganha nova dimensão com a promulgação da Constituição Federal de 1988, notadamente diante da previsão contida no seu artigo 5º, incisos LV e LIV, que a insere dentro do rol de direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Porém, como observa ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, o “processo administrativo” já estava inserto em textos constitucionais pátrios anteriores, ao consagrar um regime processual disciplinar da perda de cargo dos servidores públicos.428
426 SUNDFELD, C. A. A importância do procedimento..., p. 66.
427 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei nº 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 260.
428 “Assim foi na Constituição de 1934 (‘processo administrativo regulado por lei, e no qual lhes será assegurada ampla defesa’ – art. 169); na Constituição de 1937 (art. 156, ‘c’); na Constituição de 1946 (‘processo administrativo em, que se lhes tenha assegurado ampla defesa); na Constituição de 1967 (art. 103, II) e na Emenda I/69 (art. 105, II)”. (BACELLAR FILHO, R. F., op. cit., p. 58.)
O estudo da processualidade administrativa leva, como ensina ODETE MEDAUAR, à análise da teoria geral do processo. O termo “processo” vem tradicionalmente ligado à função jurisdicional do Estado, atuando como um terceiro imparcial na solução de conflitos, em uma posição mais forte do que a das partes envolvidas e com força para, sendo o caso, impor sua vontade coativamente.429
Na doutrina do Direito Administrativo, GORDILLO também defende a conceituação estrita de processo, vinculado à função jurisdicional. Essa limitação do uso do termo “processo” à função jurisdicional pode, no âmbito da Administração, impedir a utilização da expressão “processualidade administrativa”, usada para designar a solução de conflitos ainda dentro da esfera da própria Administração, tendo muitos autores, como alternativa, afastado-se da expressão “processo” para o emprego da locução
“procedimento”.430
Contudo, essa postura restritiva, passa a ser alterada com as mudanças na estrutura da Administração Pública que vem se delineando no século XIX e final do século XX, especialmente a partir da década de 80.
O processo, por sua vez, notadamente em função da polêmica WINDSCHEID MÜTTER, passa a ser visto como uma relação jurídica específica, usualmente envolvendo autor, réu e juiz, sendo o próprio direito à ação considerado como direito específico, independente do direito material subjetivo que estava por trás dele.431 O processo deixa de ser visto tão-somente como uma sucessão de atos para ser tido como um instituto regido por princípios, normas e estrutura próprios, o qual, com debates entre as partes interessadas, possibilita a formação de uma decisão democrática. O processo judicial é, enfim, tido como um instrumento de composição de interesses pela autuação do Poder Público, que aplica a lei ao caso concreto. Após, evoluindo-se essa noção para a de “instrumentalidade do processo”, ele passa a ser considerado instrumento de paz social. 432
Ao mesmo tempo, no âmbito do Direito Administrativo, pôde-se verificar maior aproximação entre a Administração e o cidadão-administrado. A relação administrativa passou a ser calcada em garantias prévias a serem asseguradas aos cidadãos, antes mesmo da edição dos atos administrativos. Desse panorama são extraídos “subsídios para se cogitar de
429 MEDAUAR, O. A processualidade..., p. 13.
430 A exemplo: GARCÍA DE ENTERRIA E.; FÉRNANDEZ, T., op. cit.; CASSAGNE, J. C. op. cit.;
GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo: el procedimiento administrativo. Medellín:
Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Dike, 2001. No Brasil: SUNDFELD, C. A. A importância do procedimento... .
431 MOREIRA, E. B., op. cit., p. 30-32.
432 MEDAUAR, O. A processualidade..., p. 16.
uma processualidade que transcende à função jurisdicional e, portanto, de uma processualidade administrativa”.433
Nessa linha, “é indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima de tudo, um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado”.434
A noção de processo, de processualidade, portanto, envolve um momento de evolução, um momento dinâmico. Dentro do um âmbito de processualidade, cada ato irá refletir e repercutir, e, esse encadeamento é disciplinado pelo Direito, que prevê e atribui direitos e deveres àquele que está legitimado a atuar dentro dessa esfera. Logo, nem toda a sucessão de atos será configurada como processualidade, ela é uma figura específica e qualificada.“A processualidade exprime o ‘vir a ser’ de um fenômeno, o momento em que algo está se realizando”435. Porém, deve-se ficar claro que, no âmbito da processualidade, o encadeamento de atos não ocorre por ser conveniente ou lícito, decorre de previsão legal por se caracterizar como algo necessário. O encadeamento de atos é, pois, obrigatório (LUHMANN).
Na concepção de N. LUHMANN, o processo (procedimento) não pode mais ser visto como “rito” de sistemas de decisão. “Os procedimentos são, de fato, sistemas sociais que desempenham função específica, designadamente a de aprofundar uma única decisão obrigatória, que, por esse motivo, são de antemão limitados em sua duração”.436 O processo é, pois, um sistema de comunicações e, como tal, visa controlar as incertezas que envolvem a questão (seu objeto). O que compõe e conduz o processo (procedimento) são as decisões – comunicações – seletivas dos participantes, “que eliminam as alternativas, reduzem a complexidade, absorvem a incerteza ou transformam a complexidade indeterminada de todas as probabilidades numa problemática determinável e compreensível. É-lhes atribuída a seletividade duma comunicação”.437
A processualidade tem, portanto, o caráter dinâmico e de controle, que precede o ato final, com característica de imobilidade. No entanto, ainda que os atos concatenados tenham como razão a expedição de um ato-fim, esse escopo de produção de um ato final não retira ou diminui a importância dos atos parciais, como uma verdadeira garantia de direitos, uma vez que são eles (os atos parciais) que possibilitam a produção de uma decisão (o
433 Ibid., loc. cit.
434 CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R., op. cit., p. 51.
435 MEDAUAR, O. A processualidade..., p. 24.
436 LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de: Maria da Conceição Corte-Real. Brasília:
Universidade de Brasília, 1980. p. 39.
437 Ibid., p. 38.
fim) correta.438 Na acepção luhmanniana, cada ato será um elemento comunicacional dentro do sistema.
Diante da existência necessária dos atos parciais, a processualidade envolve uma pluralidade de pessoas – físicas e jurídicas – até porque não poderia se falar em processo se todos os atos parciais fossem produzidos por uma mesma pessoa. E, a partir daí, a fim de que seja garantida a melhor decisão final (ato-fim), às pessoas envolvidas no esquema da processualidade são atribuídos direitos, deveres, ônus, faculdades. “A processualidade, então, vincula-se à disciplina do exercício do poder estatal”.439
A processualidade administrativa, porém, tem peculiaridades, em relação à processualidade jurisdicional e legislativa, precisamente porque diz respeito ao exercício da função administrativa, que é inerente a qualquer atividade da Administração, na qual um “(a) agente, investido no (b) dever de satisfazer uma (c) finalidade no (d) interesse público, tal como (e) fixado em lei, necessitando para isso dos (f) poderes indispensáveis à consecução de seu dever, outorgados sempre (g) no interesse alheio ao sujeito que maneja o poder”.440
O processo administrativo é, pois, verdadeira relação jurídica administrativa441, na qual a função administrativa é exteriorizada. Mas, não se pode perder de vista que o processo administrativo é, ainda, uma garantia constitucional, o que significa que o “o legislador não é livre na configuração da disciplina legal do processo administrativo”, isto é, a Constituição passa a impor garantias (condições) mínimas ao processo administrativo.442
É preciso, contudo, que a ação administrativa não seja agravada por exigências inúteis e que delonguem a atuação. Por isso, a processualidade nos atos da Administração deve ser impressa quando houver a contraposição de interesses, nos casos em que as decisões devam ser calcadas nos princípios da ampla defesa e do contraditório.
438 MEDAUAR, O. A processualidade..., p. 27.
439 Ibid., p. 28.
440 MOREIRA, E. B., op. cit., p. 26-27.
441 Jésus González Pérez não concorda. Para ele no âmbito do procedimento administrativo existem relações jurídicas, contudo, não se pode falar que o processo (procedimento) seja uma relação jurídica administrativa (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho procesal..., p. 70-72.)
442 BANDEIRA DE MELLO, C. A., Curso de direito..., p. 450-455.