Da proteção à prisão

A prerrogativa de não prisão (art. 53 § 2º), também, chamada de incoerci-

bilidade pessoal relativa ou freedom from arrest, vigora desde a expedição do diploma até o

término do mandato (se não reeleito), salvo em flagrante de crime inafiançável, com a remes- sa dos autos a Casa correspondente em 24 horas, para resolver sobre a prisão pelo voto da maioria de seus membros.

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Ressalvada a hipótese de flagrante de crime inafiançável (e, segundo o STF, também a decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado), o congressista não poderá sofrer qualquer tipo de prisão de natureza penal, tampouco de natureza civil.

Nesse caso, o fato deve apenas ser registrado pela autoridade policial, para fins de instrução do inquérito policial e do processo-crime. E é bom lembrar que o óbice à pri- são não representa entrave para o seguimento das investigações no bojo do inquérito, nem tampouco ao seguimento do processo criminal, se for a denúncia feita pelo parquet e admitida pelo juízo.

Na opinião de Andyara K. Sproesser (22, p. 125), esta prerrogativa garanti- ria também ao parlamentar que, antes da investidura, já estava aprisionado, ou seja, aquele já preso quando da diplomação. Nesse caso, o membro do Legislativo deverá ser solto para que possa representar o povo, atendendo-se à teleologia da regra constitucional.

A proteção continua a se estender (após a EC 35/2001) para qualquer tipo de prisão: preventiva, temporária, em flagrante por crime afiançável, prisão por pronúncia e pri- são por sentença condenatória recorrível.

Assevera Fernanda D. M. de Almeida (2003, p. 96) que a Emenda 35/2001 acabou por alargar essa garantia, já que o antigo § 1° do art. 53 previa que os parlamentares não podiam ser presos sem prévia licença da Casa, salvo em flagrante de crime inafiançável.

Havia a possibilidade ainda que remota, de que fosse autorizada a prisão. Excluída a expressão "sem prévia licença de sua Casa", o legislador não pode ser preso, inde- pendente de apreciação de seus pares, exceto no flagrante de delito inafiançável.

A imunidade formal também obsta a prisão de natureza civil (devedor vo- luntário de alimentos ou depositário infiel, nos termos do art. 5º, LXVII). O legislador não poderá ser preso, como meio de coação ao pagamento da obrigação, pois a única exceção é a em flagrante de crime inafiançável, mesmo esta sob condição da remessa dos autos ao Parla- mento em vinte e quatro horas.

Na hipótese de crime inafiançável130 o flagrante acarreta a prisão do par- lamentar, pois a inafiançabilidade faz presumir crime grave e o estado de flagrância em tese afasta as prisões politicamente motivadas (MENEZES DE ALMEIDA, 1982, p. 109). Ainda ––––––––––––––

130 _{A definição de crime inafiançável está no art. 302 do Código de Processo Penal. No artigo 323 CPP e nos in-}

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assim, dada a possibilidade de se estar diante de um flagrante forjado, impõe-se a remessa dos autos em 24 horas à respectiva Casa para deliberação.

O congressista só poderá ser preso no caso de flagrante de crime inafiançá- vel, hipótese em que a manutenção da prisão dependerá de autorização da Casa Legislativa respectiva, pelo voto ostensivo e nominal da maioria de seus membros.

Nesse ponto, a Emenda 35 alterou o texto originário da Constituição, pondo fim à exigência de voto secreto para deliberação sobre a prisão do congressista. A partir da EC 35/2001 a votação passou a ser ostensiva, aberta, o que conferiu maior transparência na decisão e coibiu o corporativismo.

Assim, deve a autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante e remetê-lo em 24 horas à Casa respectiva, para deliberar pelo voto aberto da maioria ab- soluta131 _{sobre a continuidade da prisão e a respeito da autorização para formação de} culpa.

Se o delito foi praticado no recinto do parlamento132, "[...] a autoridade competente para lavratura do flagrante e a presidência do inquérito será da respectiva Mesa ou a autoridade parlamentar previamente indicada de acordo com o que dispuser o regimento in- terno (Súmula 397 do STF)".

S. 397 – O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso

de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

De acordo com o inciso IV do art. 251 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, recebidos os autos da prisão em flagrante, o Presidente da Casa os encaminhará à Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania, que determinará a apresentação do preso e passará a mantê-lo sob custódia até a deliberação do plenário.

José Cretella (1997, p. 2633) lembra que, se não ocorrer a remessa dos autos ao parlamento, a prisão passará a ser ilegal, podendo ser impetrado habeas corpus para rela- xamento da prisão.

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131 _{A doutrina, inclusive a de KURANAKA, defende ser exigido maioria absoluta. Poderia ser entendido que a}

exigência é de maioria simples, pois o § 2° do art. 53 fala em maioria sem o adjetivo absoluta e no silêncio da Constituição, vale a maioria simples, art. 47 CF. Onde a Carta quis impor maioria absoluta ela tem de ser ex- pressa, mas nesse caso o texto do § 2° do artigo 53 estabelece a maioria de seus membros, o que nos faz concluir tratar-se realmente de maioria absoluta.

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José Afonso da Silva (2006, p. 536) pondera que, em razão do estatuído pe- lo artigo 5°, LXVI da Lei – o qual determina que "ninguém será levado à prisão ou nela man- tido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança" – se for cometido por parlamentar um crime inafiançável mas que admite liberdade provisória, então deveria sua prisão ser obstada. Acrescentamos: na realidade, admitindo para o parlamentar um direito e- xistente para qualquer do povo, portanto, sem caracterizar prerrogativa de imunidade formal.

A Emenda 35/2001 alterou a redação do antigo parágrafo 3° do artigo 53 da Constituição Federal, que dispunha "§ 3º - No caso de flagrante de crime inafiançável, os au- tos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto se- creto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação de culpa". O grifo é nosso.

A nova redação, agora no parágrafo 2°, prevê que a vænia legislativa é ape- nas para deliberar sobre a prisão, não mais sobre a formação de culpa. Esta expressão não consta no Código de Processo Penal e representa a denúncia para a ação penal (ALEIXO, 1961, p. 18). Ou seja: a licença para libertar o parlamentar não o livrará da ação penal, que, com o advento da EC 35, agora pode tramitar independentemente de autorização da Casa.

E quando o parlamentar tem sua prisão ratificada pela Casa? Ocorre a

suspensão do cargo do parlamentar, sem prazo certo para retorno, mas, podendo-se presumir que não será superior a 101 dias.

Como não vai superar 101133 dias, não será caso de se chamar o suplente, que só é convocado para as ausências superiores a 120 dias (art. 56, § 1° in fine da CF e art. 241, III RI/CD). Ademais, a hipótese não está legalmente prevista.

O congressista permanece com o mandato, mas este fica suspenso, já que a prisão não é hipótese de perda (art. 55 CF). Isso evitaria eventual punição pelas ausências às sessões. Como é situação análoga à licença (art. 56, II CF e art. 235, III RI/CD), não deverá auferir remuneração nesse período.

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133 _{A prisão em flagrante na Justiça Estadual pode se estender por 81 dias, mas na Federal pode chegar a 101,}

pois a Lei 5010/66, art. 66 ampliou o prazo do inquérito nos processos federais. Este é o prazo para concluir a instrução do processo e transcorrido esse lapso a prisão em flagrante será ilegal.

No caso de parlamentar, o acusado poderá ser libertado se houver qualquer irregularidade na prisão (via habeas cor-

pus), se for hipótese de liberdade provisória, se for prevista fiança, com a conclusão da instrução, se a prisão em fla-

grante for convertida em prisão preventiva, se for decretada a prisão temporária e ainda que sobrevenha sentença penal condenatória, pois aí o fundamento da prisão não será mais o flagrante. Ainda que superadas todas essas possibilida- des, a prisão em flagrante não poderá ultrapassar 101 dias, período máximo que o congressista poderá ficar segregado.

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Compartilha nossa opinião Carla Amado Gomes, comentando preceito se- melhante na Constituição lusitana, art. 157/4 (2003, p. 82):

[...] ao deputado sujeito a prisão preventiva por alegada prática de crime punível com pena de limite máximo superior a três anos é obrigatoriamente levantada a in- violabilidade [imunidade formal], com o efeito acessório de suspensão do mandato pelo prazo de duração da medida de coacção.

Até porque o parlamentar poderá retornar ao cargo a qualquer momento. Enquanto isso não ocorrer, na prática, não terá condições de exercer seu mandato. A Casa fi- cará desfalcada desse membro, até que ele seja libertado e retorne às suas funções (pela ab- solvição ou liberdade provisória), ou até o encerramento da legislatura ou caso perca o man- dato em razão da condenação ou por outro motivo qualquer (art. 55, inc. II e VI CF – e aí será caso de chamar o suplente).

Por isso, com a devida vænia, cremos que não andou bem o Tribunal de Jus- tiça/SP, que permitiu a saída de vereadores presos provisoriamente, para participar das ses- sões da Câmara Municipal, sob o fundamento de que se tratava de direito político do parla- mentar de representar o povo e exercer o mandato em sua plenitude (RT 762/525 e 526).

É exatamente isso que não ocorre: o voto não representa em si o exercício da investidura parlamentar em sua plenitude. Esses vereadores votaram sem debater, sem ou- vir os argumentos contrários e favoráveis e não puderam praticar todas as demais tarefas pró- prias do parlamento, já vistas acima. Este é, também, o entendimento de Carla Amado Gomes (2003, p. 81), para quem

O mandato do deputado sujeito a prisão preventiva deve, assim, considerar-se sus- penso [...]. O que significa que o deputado deixa de exercer as suas funções durante todo o período que durar a situação da prisão preventiva, não tendo qualquer direito a participar dos trabalhos parlamentares.

Por outro lado, há de se convir que a decisão do TJ/SP foi isolada e despro- vida de amparo legal: não há respaldo para, em caso de prisão, o parlamentar pretender o e- xercício da função de dentro do presídio ou por saídas esporádicas sem expressa autorização Judicial.

Também não é o caso de se possibilitar a atuação do parlamentar pelos mo- dernos meios eletrônicos, como a vídeoconferência: não há previsão legal e é situação que poderia atentar contra o prestígio do Legislativo, já bastante abalado.

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Vejamos o procedimento disciplinado pelo RI/CD, para a deliberação quan- to à manutenção ou não da prisão de membro da Casa por crime inafiançável cometido em flagrante. O texto é auto-explicativo, mas não podemos deixar de observar que precisa ser a- tualizado o inc. IV do art. 251, que fala em licença para instauração do processo.

Art. 250. No caso de prisão em flagrante de crime inafiançável, os autos serão reme-

tidos à Casa dentro de vinte e quatro horas, sob pena de responsabilidade da autori- dade que a presidir, cuja apuração será promovida de ofício pela Mesa.

Art. 251. Recebida a solicitação ou os autos de flagrante, o Presidente despachará o

expediente à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, observadas as se- guintes normas:

I - no caso de flagrante, a Comissão resolverá preliminarmente sobre a prisão, devendo: a) ordenar apresentação do réu preso, que permanecerá sob sua custódia até o pro- nunciamento da Casa sobre o relaxamento ou não da prisão;

b) oferecer parecer prévio, facultada a palavra ao Deputado envolvido ou ao seu re- presentante, no prazo de setenta e duas horas, sobre a manutenção ou não da prisão, propondo o projeto de resolução respectivo, que será submetido até a sessão seguin- te à deliberação do Plenário, pelo voto secreto da maioria de seus membros;

II - vencida ou inocorrente a fase prevista no inciso I, a Comissão proferirá parecer, facul- tada a palavra ao Deputado ou ao seu representante, no prazo de dez sessões, concluindo pelo deferimento ou indeferimento do pedido de licença ou pela autorização, ou não, da formação de culpa, no caso de flagrante, propondo o competente projeto de resolução; III - o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, uma vez lido no expediente, publicado no Diário da Câmara dos Deputados e em avulsos, será in- cluído em Ordem do Dia;

IV - se, da aprovação do parecer, pelo voto secreto da maioria dos membros da Ca- sa, resultar admitida a acusação contra o Deputado, considerar-se-á dada a licença para instauração do processo ou autorizada a formação de culpa;

V - a decisão será comunicada pelo Presidente ao Supremo Tribunal Federal dentro em duas sessões.

Parágrafo único. Estando em recesso a Casa, as atribuições conferidas à Comissão

de Constituição e Justiça e de Cidadania e ao Plenário serão exercidas cumulativa- mente pela Comissão Representativa do Congresso Nacional, a que se reporta o § 4° do art. 58 da Constituição Federal, se assim dispuser o Regimento Comum;caso con- trário, as mencionadas atribuições serão desempenhadas plenamente pela Mesa, ad

referendum do Plenário.

E se a remessa dos autos ocorrer durante o recesso parlamentar, quando os

membros do Legislativo estiverem ausentes, portanto impossibilitados de deliberar?

Andyara K. Sproesser (2002, p. 104) adverte haver um impasse nesse caso, pois o artigo 58 § 4° CF prevê que durante o recesso seja criada uma Comissão representativa do Congresso Nacional, com composição proporcional à representação partidária, tanto

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Ocorre que, segundo o STF134, essa Comissão não teria competência para deliberar, pois o artigo 53 da Carta exige a maioria de seus membros. Neste caso, Sproesser (2002, p. 197) sugere a convocação extraordinária do parlamento.

Mas, na prática, a decisão do Supremo, adotada sem unanimidade, nega um direito subjetivo, líquido e certo do parlamentar preso. Como a decisão foi tomada pela maio- ria, talvez possa ser revertida. Caso não seja, a solução deverá ser dada pela própria Corte Su- prema no bojo de caso concreto.

Da condenação criminal transitada em julgado. Consoante jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal, a imunidade formal não impede a prisão do parlamentar quan- do resultante de decisão judicial transitada em julgado, sob o argumento de que ela não obsta a execução de penas privativas de liberdade definitivamente impostas aos membros do Con- gresso.

Já Alexandre de Moraes (Direito..., 2003, p. 406) professa que a condenação penal definitiva não é causa que permita a prisão de parlamentar, pois esta hipótese não está prevista no texto constitucional, que só excepciona o flagrante de crime inafiançável.

O entendimento de Pedro Lenza (2005, p. 227, nota 28) está em sintonia com o de Alexandre de Moraes, pois a norma constitucional diz expressamente "[...] salvo em flagrante de crime inafiançável [...]".

Fernanda Dias M. de Almeida (2003, p. 97) advoga pelo cabimento da pri- são nessa circunstância, lastreando-se na interpretação teleológica (finalístico) do dispositivo, ponderando que o objetivo da proteção "[...] é evitar uma agressão injustificada à representa- ção política, estabelecendo-se a proteção do parlamentar contra perseguições arbitrárias que possam redundar no seu afastamento do exercício do mandato [...]". Não se afiguraria arbitra- riedade em uma condenação proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do devido processo legal, e seria desarrazoado permitir-se o processo se, ao final condenado, não se au- torizasse a prisão.

A Professora-Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de São Pau- lo aprofunda a análise dessa polêmica. O inciso III do artigo 15 da Constituição prescreve que a condenação criminal definitiva é causa suspensiva dos direitos políticos.

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134 _{O que já foi decidido no habeas corpus n. 72.718/MG. STF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j.}

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A par disso, o art. 55 determina que, tanto a suspensão dos direitos políticos (inc. IV) como a condenação penal transitada em julgado (VI), acarretam a perda do mandato parlamentar.

Como o legislador – especialmente o constituinte – não profere palavras vãs, o IV deve tratar das demais formas de perda dos direitos políticos. Destarte, pela regra da especialidade, entendemos que, na hipótese de condenação criminal definitiva, é aplicável o inciso VI.

Para este inciso VI, o procedimento é o estatuído pelo § 2° deste artigo 55, que determina seja a perda do mandato decidida "[...] pela Câmara dos Deputados ou pelo Se- nado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso, assegurada ampla defesa".

Ora, diante desse contexto, é plenamente razoável que o Legislativo possa

decidir pela manutenção do mandato. Mantido este, a imunidade continua a irradiar seus efei-

tos e não haveria de se cogitar em prisão do membro condenado.

Correto estaria Alexandre de Moraes, eis que o § 2° do artigo 53 excepcio- nou a freedom from arrest apenas para o flagrante de crime inafiançável, de forma exaustiva, não podendo o intérprete dar-lhe entendimento extensivo.

Processado criminalmente o congressista e ao final condenado, haveria de se aguardar o fim do mandato para que então viesse a pagar sua dívida para com a sociedade.

No entanto, como o dissemos, o posicionamento do STF135 é de que

[...] a freedom from arrest não afasta, no entanto, a possibilidade de o parlamentar, sujeito a condenação penal definitiva, vir a ser preso, para efeito de execução da de- cisão condenatória. Esse aspecto da imunidade formal – estado de relativa incoerci- bilidade pessoal do congressista – não obsta, observado o due process of law, a exe- cução de penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao parlamentar (RTJ 70/607).

A prisão especial garante o confinamento em quartel ou qualquer local,

desde que segregado dos demais detentos, ainda que em presídio comum. Os parlamentares municipais têm, também, direito à prisão especial136.

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135 _{Inquérito n. 510/DF, j. 2/1/1991, Pleno, v.u., rel. Min. Celso de Mello in RTJ 135/509, em decisão que faz a-}

lusão à RTJ 70/607 cujo caso é um interessante processo criminal contra deputado que teria ofendido o General chileno Augusto Pinochet, em decisão nitidamente influenciada pelo momento político e pela delicadeza das re- lações bilaterais.

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A imunidade à prisão foi prevista também ao Presidente da República no parágrafo terceiro do artigo 86 da Carta, possibilitando-se porém a medida segregadora após a decisão condenatória das infrações comuns. Frisamos que esta regra nada tem a ver com as imunidades parlamentares.

Como imunidade formal, a garantia de não prisão protege senadores e depu- tados, federais, estaduais e distritais. Não se presta aos vereadores, que, também, não gozam da garantia ao não processamento. O parlamentar perde a regalia caso renuncie ao mandato, se ele for cassado ou se expirar.

Frisamos que a tutela contra a prisão está prevista também na Constituição portuguesa de 1976 (art. 157) e na colombiana de 1991 (185).