VIGÊNCIA, EFETIVIDADE, EFICÁCIA E LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA

O estudo sobre a norma jurídica não estará completo se não for acompanhado da abordagem dos atributos de vigência, efetividade, eficácia e legitimidade. Em torno da matéria há muita controvérsia e a começar pela própria terminologia, notadamente em relação ao termo eficácia.16

46.1. Vigência. Para que a norma disciplinadora do convívio social ingresse no mundo jurídico e nele produza efeitos, indispensável é que apresente validade formal, isto é, que possua vigência. Esta significa que a norma social preenche os requisitos técnico-formais e imperativamente se impõe aos destinatários. A sua condição não se resume a vacatio legis, ou seja, ao decurso de tempo após a publicação, em se tratando de Jus scriptum. Assim, não basta a existência da norma emanada de um poder, pois é necessário que satisfaça a determinados pressupostos extrínsecos de validez. Se o processo de formação da lei foi irregular, não tendo havido, por exemplo, tramitação perante o Senado Federal, as normas reguladoras não obterão vigência (v. item 135).

46.2. Efetividade. Este atributo consiste no fato de a norma jurídica ser observada tanto por seus destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. No dizer de Luís Roberto Barroso, a efetividade “...

simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade

social”.17 Enquanto alguns autores empregam o termo efetividade como sinônimo de eficácia, a grande

parte dos estudiosos simplesmente utiliza este último naquele mesmo sentido. Pelo desenvolvimento deste parágrafo observaremos a necessidade de se atribuírem dois nomes para situações que realmente são distintas: efetividade e eficácia.

É intuitivo que as normas são feitas para serem cumpridas, pois desempenham o papel de meio para a consecussão de fins que a sociedade colima. As normas devem alcançar a máxima efetividade; todavia, em razão de fatores diversos, isto não ocorre, daí podermos falar em níveis de efetividade. Há normas que não chegam a alcançar qualquer grau, enquanto outras perdem o atributo, isto é, durante algum tempo foram observadas e, posteriormente, esquecidas. Ambas situações configuram a chamada desuetude. A indagação relevante que emerge se refere ao problema da validade das normas em desuso, matéria abordada no Cap. 16. Para o austríaco Hans Kelsen a validade da norma pressupõe a sua efetividade.

46.3. Eficácia. As normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visando a alcançar certos resultados sociais. Como processo de adaptação social que é, o Direito se apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência e de organização da sociedade. O atributo eficácia significa que a norma jurídica produz, realmente, os efeitos sociais planejados. Para que a eficácia se manifeste, indispensável é que seja observada socialmente. Eficácia pressupõe, destarte, efetividade. A lei que institui um programa nacional de combate a determinado mal e que, posta em execução, não resolve o problema, mostrando-se impotente para o fim a que se destinava, carece de eficácia. A rigor, tal lei não pode ser considerada Direito, pois este é processo de adaptação social; é instrumento que acolhe a pretensão social e a provê de meios adequados.

46.4. Legitimidade. Inúmeros são os questionamentos envolvendo o atributo legitimidade. O seu estudo mais aprofundado se localiza na esfera da Filosofia do Direito. Para um positivista, na abordagem da norma é suficiente o exame de seus aspectos extrínsecos – vigência. A pesquisa afeta ao sistema de legitimidade seria algo estranho à instância jurídica. Para as correntes espiritualistas, além de atender aos pressupostos técnico-formais, as normas necessitam de legitimidade. Via de regra, o ponto de

referência na pesquisa da legitimidade é o exame da fonte de onde emana a norma. Se aquela é legítima esta também o será. Fonte legítima seria a constituída pelos representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio, no exercício da chamada democracia direta. Conforme a tendência do homo juridicus, outra fonte poderá ser apontada como instância legitimadora. Se ele for também um homo religiosus haverá de reconhecer na vontade divina a fonte de legitimação das normas jurídicas. Se adepto do pensamento jusnaturalista apontará a natureza humana como a fonte criadora dos princípios que configuram o Direito Natural e devem fornecer a estrutura básica do Jus Positum.

BIBLIOGRAFIA PRINCIPAL

Ordem do Sumário:

41 – Mouchet y Zorraquin, Introducción al Derecho;

42 – Vicente Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos; Benjamim de Oliveira Filho, Introdução à Ciência do Direito;

43 – Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito; Aftalion, Olano e Vilanova, Introducción al Derecho; Miguel Reale, Lições Preliminares de

Direito; Machado Netto, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito;

44 – Alessandro Groppali, Introdução ao Estudo do Direito; Goffredo Telles Júnior, Filosofia do Direito;

45 – Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho; Machado Netto, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito; 46 – Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito; Elías Díaz, Sociología y Filosofía del Derecho; Luiz Diez Picazo, Experiencias

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1 Hans Kelsen, apud Eduardo García Máynez, op. cit. p. 169.

2 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 2a ed., Arménio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra, 1962, vol. I, p. 138.

3 V. Machado Netto, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 2a ed., Saraiva S.A., São Paulo, 1973, p. 136. Aftalion, Olano e Vilanova, op. cit., p. 112 e segs.

4 Hans Kelsen, op. cit., p. 138.

5 Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, ed. cit., p. 95.

6 Apud Norberto Bobbio, Studi per una Teoria Generale del Diritto, 1a ed., Giappichelli – Editori, Torino, 1970, p. 12. 7 Op. cit., vol. 1, p. 12.

8 Alessandro Groppali, op. cit., p. 48.

9 Vide o disposto no art. 61 da Lei no 8.245, de 18.10.1991 – Lei do Inquilinato.

10 Economia y Sociedad, trad. espanhola da 4a ed. alemã, México, Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 28.

11 Eduardo García Máynez, op. cit., p. 78.

12 Op. cit., p. 82. Sobre normas individualizadas vide a obra Normas Jurídicas Individualizadas, de Antonio Carlos Campos Pedroso, Editora Saraiva, 1a ed., São Paulo, 1993.

13 Até a 31a edição desta obra, optamos por tratar, separadamente, as classificações quanto à flexibilidade e abstratividade.

Reexaminando o tema, concluímos pela conveniência da unificação de ambas, uma vez que as normas rígidas são também de tipo fechado, enquanto as elásticas, de tipo aberto. Consideramos, ainda, mais expressivo o enfoque das normas, levando em consideração o arbítrio do juiz, pois, como se verá, nas rígidas ou cerradas, não se atribui margem discricionária ao aplicador do Direito, a qual se faz presente nas elásticas ou abertas.

14 Sobre as normas de tipo aberto e de tipo fechado v. a obra de Jorge Tosta, Manual de Interpretação do Código Civil, 1a ed., Rio de Janeiro, Campus Jurídico, 2008.

15 Juristas Philósophos, Livraria Magalhães, Bahia, 1897, p. 70, apud Arnaldo Vasconcelos, Teoria da Norma Jurídica, 1a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 229.

16 Sobre a matéria deste item, exposição mais ampla apresentamos no Cap. VIII de nossa Filosofia do Direito. 17 Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 5a ed., Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001, p. 85.

Capítulo 10