L’objet limité de la sphère d’influence

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sociétés, d’exercer leur influence, et les encourage à le faire. De manière moins audacieuse, mais non moins révélatrice, les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme invitent les entreprises à formuler leurs engagements à respecter les droits de l’Homme dans des « déclarations de principes » qui entre autre, énoncent ce que l’entreprise attend de ses partenaires commerciaux⁵¹⁸. Encore une fois, l’influence exercée par certaines entreprises sur d’autres est d’ores et déjà présumée. Alors qu’en droit français aucune obligation générale ne découle des relations d’influence pouvant exister entre sociétés, les normes de RSE incitent au contraire les entreprises à en tirer les conséquences.

209. Le droit de la concurrence a donc recours de manière générale à la technique du faisceau d’indice pour déterminer dans un premier temps si une société est en mesure d’exercer une influence déterminante et dans un second temps si elle l’exerce effectivement⁵¹⁹. Ce faisceau d’indices est utilisé par les autorités de la concurrence pour déterminer a posteriori, c'est-à-dire pour appliquer ou au contraire ne pas appliquer une sanction du droit de la concurrence. Tel qu’il ressort de l’étude des normes de RSE, la notion de sphère d’influence ne vise pas à déterminer si une entreprise est en mesure d’exercer cette influence, ni si elle l’exerce effectivement a posteriori. Le raisonnement est inverse. Elle part de l’existence de relations pouvant potentiellement entraîner l’exercice d’une telle influence pour commander, a priori, à l’entreprise, de l’exercer effectivement. En fournissant aux entreprises des outils sur la manière de conduire leurs relations commerciales, la RSE participe donc à délimiter, de manière flexible, le périmètre de leur sphère d’influence, grâce à des indices de fait. Cette flexibilité se justifie notamment par l’objet de l’influence, qui varie selon la règle applicable, ce qui limite la flexibilité.

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supposent donc la détention juridique du pouvoir, ainsi que son exercice juridique. Le contrôle comme l’influence peuvent néanmoins être exercé en fait, en dehors de toute détention juridique. Ces deux notions diffèrent en revanche quant à leur intensité.

L’exercice d’un contrôle sur une société suppose un pouvoir de direction, alors qu’une influence se « limite » à un pouvoir d’autorité, et sous-entend une action continue. Ce qui est visé par le contrôle ou l’influence peuvent néanmoins se rejoindre, mais leur intensité étant différente, on comprend que les critères puissent être plus souples pour la détermination d’une influence que pour celle d’un contrôle. Comme le note J.

PAILLUSSEAU, le contrôle peut conférer le pouvoir de prendre les décisions relatives

« à l’organisation de l’entreprise, à ce que sera l’activité, à la manière selon laquelle elle sera conduite, à l’affectation à l’activité de moyens humains, matériels et financiers, au choix des marchés et des produits, à la manière selon laquelle s’exerceront ses activités sur ses marchés, à la stratégie à suivre, à l’affectation des résultats, au mode de croissance, à sa restructuration éventuelle, à sa fusion avec une autre entreprise, voire à sa disparition⁵²⁰ ». L’influence en revanche, ne conduit pas à prendre de telles décisions, mais peut avoir un effet sur elles.

211. En outre, son degré varie selon qu’il s’agit d’influencer une société sur sa politique commerciale, sur ses choix financiers, ou sur les critères de recrutement de ses travailleurs. Tout dépend en effet du degré d’autonomie que perd la société sous influence. De même, cette influence peut s’exercer partiellement ou non ; elle peut être exercée dans l’intérêt de la société sous influence ou au contraire aller à son encontre ; elle peut tenir compte de son autonomie patrimoniale ou non⁵²¹. L’influence peut donc s’exercer de plusieurs manières, mais peut surtout viser différents objets. D’ailleurs, remarquons que si les critères utilisés pour délimiter le périmètre d’une influence notable et d’une influence dominante diffèrent de ceux retenus pour délimiter l’influence déterminante (au-delà du simple choix terminologique), cela s’explique probablement par l’objet de chacune de ces notions. En effet, les notions d’influence notable et d’influence dominante servent de fondement à des obligations, alors que la notion d’influence déterminante sert de fondement à des sanctions et donc à une mise en cause

520 J. PAILLUSSEAU, « La notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des activités économiques », Recueil Dalloz, 2003, n°34, 2350.

521 Nous reprenons ici les distinctions faites par J. PAILLUSSEAU à propos de l’exercice du pouvoir entre sociétés, idem.

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de la responsabilité de la société détentrice du pouvoir d’exercer une influence ou l’exerçant effectivement. Dans le premier cas, des critères précis sont nécessaires pour permettre aux entreprises concernées de respecter les obligations prévues dans des textes ; dans le second, des critères quantitatif peuvent être utiles pour permettre de présumer la détention du pouvoir d’influence ou son exercice, mais c’est surtout une analyse in concreto qui permet de prendre en compte la réalité des liens et de dépasser ainsi les critères fondés sur la seule détention capitalistique, s’ils ne permettent pas d’établir la réalité d’une situation.

212. De plus, la notion d’influence déterminante vise davantage à identifier l’exercice d’un pouvoir de contrôle sur les décisions stratégiques de l’entreprise contrôlée que le pouvoir de déterminer la gestion courante de celle-ci⁵²². Ce point est important car il permet de comprendre la distinction avec la notion d’influence notable utilisée en droit comptable, laquelle a pour objet la détermination des comptes consolidés. La notion d’influence notable vise un périmètre plus restreint puisque l’objet de l’influence est la gestion et la politique financière d’une entreprise⁵²³. Les critères retenus dépendent donc largement des objectifs poursuivis pour l’information financière. De même, le droit social a recours à la notion d’influence dominante pour dépasser les frontières juridiques des sociétés et imposer la constitution d’un comité de groupe. A cet effet, le législateur a recours au critère juridique de la détention capitalistique, mais également à des critères de fait tels que la permanence et l’importance des relations⁵²⁴. L’objectif est ici d’informer les travailleurs à l’échelle du groupe. Les frontières peuvent donc être plus larges que celles retenues pour la consolidation des comptes, mais plus restreinte que celle d’influence déterminante utilisée en droit des ententes, ou des concentrations.

L’influence déterminante en droit des concentrations concerne par exemple l’influence possible et/ou exercée sur la politique commerciale d’une autre société, une prise de participation majoritaire dans le capital pouvant présumer cette influence. Entre deux sociétés liées par un contrat, si l’influence déterminante peut être retenue, ce sera à

522 Autorité de la concurrence, Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, op. cit., p. 12.

523 « L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise », Art. 233-16 du Code de commerce.

524 Art. 439-1 du Code du travail.

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condition qu’elle conduise à un contrôle de la gestion et des ressources de l’autre entreprise⁵²⁵. D’ailleurs, dans le même sens, les autorités françaises considèrent que les contrats de distribution peuvent conférer à la tête de réseau une influence déterminante sur ses adhérents. Pour cette raison, elles « examinent les clauses qui permettent à la tête de réseau de limiter l’autonomie de l’adhérent, tant dans la conduite de sa politique commerciale (…) que dans les possibilités de changer de réseau (...)⁵²⁶ ». L’influence déterminante portant sur la gestion courante et la politique commerciale d’un réseau de distribution peut également être retenue⁵²⁷.

213. La notion d’influence, telle qu’elle ressort des textes de RSE, ne vise pas tant l’exercice d’une influence sur la gestion financière d’une autre société que l’influence sur la manière de conduire ses activités. En ce sens, elle se rapproche de la notion d’influence déterminante utilisée en droit des ententes qui vise l’influence déterminante d’une société sur le comportement d’une autre société sur le marché. On comprend donc que les frontières soient plus souples et potentiellement plus larges que lorsque les notions d’influence notable et dominante sont utilisées, l’objectif étant ici plus large car visant la responsabilisation des entreprises quant à leur impact sociétal dans la conduite de leurs affaires. C’est donc par rapport aux personnes potentiellement intéressées par ces impacts que l’influence est prise en compte. Or, comme nous l’avons évoqué précédemment, ces personnes sont potentiellement plus nombreuses que celles intéressées par l’impact sur le marché de la concurrence ou par l’information financière.

214. C’est ce qu’il ressort par exemple des Principes directeurs de l’OCDE à l’attention des entreprises multinationales qui reconnaissent l’existence de relations d’influence entre certaines sociétés sans se référer à la notion de sphère d’influence. Le texte est ici plus précis que celui du Pacte Mondial puisqu’il précise « qu’il y a influence lorsqu’une entreprise a la capacité de faire modifier les pratiques néfastes de l’entité responsable du

525 Communication juridictionnelle consolidée de la Commission en vertu du règlement n°139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations entre entreprises, n° C.95 du 16 avril 2008, pt. 18, cité par L. FRANCOIS-MARTIN, « Le contrôle des distributeurs par la tête de réseau – définition et enjeux », op. cit., p. 64.

526 Autorité de la concurrence, lignes directrices relatives aux contrôle des concentrations, 1 déc. 2009, Annexe C, pt 586, cité par L. FRANCOIS-MARTIN, idem, p. 65.

527 Voir en ce sens Ministère de l’économie, 5 mars 2009, Inbev c./Pédanadel, cité par L.

FRANCOIS-MARTIN, ibidem.

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dommage⁵²⁸ ». Selon le texte, cela signifie qu’une entreprise, « devrait utiliser son influence pour intervenir auprès de l’entité responsable de l’incidence négative afin de prévenir ou d’atténuer cette incidence⁵²⁹ ». L’influence exprime ici l’idée de pouvoir qui peut être exercée par une entreprise sur les pratiques et donc la politique et la gestion RSE d’une autre entreprise, en dehors de toute influence sur sa politique financière. De prime abord sont visées tous les groupes d’entreprises, les partenaires commerciaux, les fournisseurs ainsi que les sous-traitants. Les entreprises y sont invitées à « appuyer et faire observer des principes de bon gouvernement d'entreprise et mettre au point et appliquer de bonnes pratiques de gouvernement d'entreprise, y compris au sein des groupes d'entreprises ⁵³⁰» mais également à « (…) encourager dans la mesure du possible leurs partenaires commerciaux, y compris leurs fournisseurs et leurs sous- traitants, à appliquer des principes de conduite responsable conformes aux Principes directeurs⁵³¹ ». Le texte des Principes Directeurs opère une distinction entre les actions

« messianiques » et les actions « défensives » de l’entreprise⁵³². Il invite les entreprises à promouvoir les Principes Directeurs au-delà de leur propre structure sociétaire, mais surtout le texte va plus loin en les incitant à prendre les mesures nécessaires pour interrompre ou pour empêcher toute activité qui aurait une incidence négative dans les domaines visés par les Principes, et de faire de même dans leur chaîne d’approvisionnement en usant de leur influence.

215. Si le Pacte mondial ne donne pas de définition de l’influence ni de son périmètre, il s’inscrit malgré tout également dans les objectifs plus généraux de la RSE et vise donc

528 Principes Directeurs de l’OCDE à l’attention des entreprises multinationales, op. cit., note 132, Commentaires sous chapitre II, §19, p. 28.

529 Idem, Commentaires sous chapitre II, §20 p. 29.

530 Id., II. A. 6.

531 Id., II-A-13.

532 Pour reprendre la dichotomie proposée par F. QUAIREL qui distingue la vision messianique de la RSE de la vision défensive. Selon la première démarche, l’entreprise se limite à diffuser des bonnes pratiques à ses partenaires commerciaux et sous-traitants alors que dans la seconde, il s’agit de démarche visant à se protéger contre les éventuels risques qui découlerait de pratiques non socialement acceptable de la part des sous- traitants ou fournisseurs, F. QUAIREL-LANOIZELEE, « Contrôle et RSE aux frontières de l’entreprise : la gestion responsable de la relation fournisseurs dans les grands groupes industriels », communication conférence du 28ème congrès de l'Association francophone de comptabilité : "comptabilité et environnement", mai 2007, Poitiers, disponible sur : http://basepub.dauphine.fr/handle/123456789/2617, site visité le 4 août 2011.

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une influence au sens large. Par exemple, le guide pour les entreprises sur les principes du travail du Pacte mondial insiste sur le risque de complicité dont peuvent se rendre coupables les entreprises pour non respect de ces principes chez leurs fournisseurs ou sous-traitants⁵³³. Dans cette optique, le texte les incite à « exercer des pressions sur les sous-traitants, les fournisseurs et autres partenaires commerciaux, afin qu’ils luttent contre le travail des enfants ». En incitant les entreprises à influencer leurs partenaires sur la lutte contre le travail des enfants, le Pacte ne les incite pas à prendre des décisions de gestion à la place de leurs partenaires mais bien de tout mettre en œuvre pour influencer de manière générale leurs choix stratégiques. En visant un objet large, on comprend que les critères pour délimiter le périmètre de cette influence puissent rester flexibles, à l’instar de ce que l’on retrouve déjà dans diverses branches du droit.

533 BIT, Les principes du travail du Pacte Mondial des Nations Unies. Guide pour les entreprises, Genève, 2010, pp. 21-23.

174 CONCLUSION

SECTION 2

216. Les frontières de l’entreprise correspondent traditionnellement aux frontières de la société, lieu où s’exercent le pouvoir de direction, de contrôle et de décision. Les nouvelles formes d’organisation de l’entreprise, basées sur l’externalisation ou la filialisation de tout ou partie de la production ou des services ont permis d’externaliser les risques et donc de limiter la responsabilité, en reportant sur des sociétés filiales, sous- traitantes ou fournisseurs, le respect de certaines obligations⁵³⁴. Ces logiques économiques ont conduit « à une réduction du périmètre de responsabilité concomitante à la réduction du périmètre juridique⁵³⁵ ». La société pivot est en effet autonome juridiquement de ses sociétés partenaires. Tenter de saisir l’entreprise selon une approche traditionnelle fondée sur la structure sociétaire conduit dès lors dans une impasse car les frontières de l’entreprise ne correspondent plus à la réalité organisationnelle de celle-ci. Les frontières de l’entreprise transnationale sont devenues totalement floues. Mais en s’engageant dans une démarche de RSE, une société ne peut que difficilement s’en tenir à une totale autonomie juridique entre elle et ses partenaires commerciaux car le non respect de certaines lois ou principes peut lui être reproché. Elle est ainsi incitée à influencer voir même à s’assurer que ses partenaires commerciaux respectent et mettent en œuvre les engagements de RSE. Or, l’exercice de cette influence par une société pivot participe inévitablement à faire évoluer la responsabilité de l’entreprise par delà ses frontières⁵³⁶. C’est ce que révèle la notion de sphère d’influence, qui invite à dépasser le principe d’autonomie juridique des sociétés pour se concentrer sur leur autonomie réelle. La RSE vise en effet à limiter et prévenir tout type de violation qui pourrait découler d’une activité ou d’une relation commerciale, dans des domaines tels que les droits de l’Homme, l’environnement ou les droits du travail. En assimilant la sphère d’influence à des relations de dépendance et de contrôle, la RSE dépasse donc les limites juridiques formées par une approche stricte du principe

534 F. QUAIREL, « La RSE aux frontières de l’organisation : entre ouverture et protection: exemple du management de la relation fournisseur dans les grands groupes industriels », Communication au 1er congrès du RIODD, décembre 2006, Paris, p. 12;

disponible sur : http://basepub.dauphine.fr, site visité le 19 aout 2011.

535 Idem, p. 14.

536 Id.

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d’autonomie juridique pour se concentrer sur les responsabilités de fait. Elle consacre finalement l’existence des relations de dépendance et de contrôle qui existent au sein des entreprises complexes et commande aux entreprises d’en tirer les conséquences en termes d’obligations positive d’action.

176 CONCLUSION

CHAPITRE 2

217. La prise en compte de leur environnement dans la conduite de leurs activités conduit les entreprises à s’intéresser à des préoccupations extra-commerciales puisqu’elles sont invitées à intégrer « les préoccupations en matière sociale, environnementale, éthique, de droits de l’Homme et de consommateurs dans leurs activités commerciales et leur stratégie de base (…)⁵³⁷ ». Cette dimension pluridimensionnelle de la RSE se retrouve dans les divers textes fondamentaux de la RSE, même si certaines entreprises continuent de privilégier une approche plus qu’une autre dans leurs engagements. La question portant sur la manière dont ces

« préoccupations » doivent être prises en compte par l’entreprise suscite parfois quelques interrogations. On retrouve souvent dans la littérature consacrée à la RSE le terme de

« performance ». Ce terme réduit la RSE à une évaluation de l’avantage concurrentiel dont pourraient tirer profit une entreprise en s’engageant dans cette démarche, la question de sa pérennité financière redevenant centrale. Cette logique exclusivement économique ne correspond pourtant pas à la notion de RSE telle qu’elle est formulée dans les grands principes internationaux. Puisque ces textes, qui ne remettent pas en cause l’objet économique d’une entreprise, les incitent à ne pas se limiter à une évaluation des effets de leurs activités ou décisions sur leur pérennité financière mais d’aller au-delà en prévenant les effets de la conduite de leurs activités sur la Société en général. L’utilisation par certaines entreprises ou même par certaines normes⁵³⁸, du terme « performance », permet encore à certaines entreprises de remettre au cœur de leurs engagements, la question de leur pérennité financière et d’éviter par la même occasion toute intervention législative, la performance ne pouvant se traduire en droits ou obligations, alors que des intérêts, si.

218. Cette confusion des termes participe largement à celle qui a pu s’installer dans les débats portant d’une part sur la RSE et d’autre part sur la question des « entreprises et

537 Commission européenne, Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l’UE pour la période 2011-2014, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Commission Européenne, Bruxelles, 25 oct. 2011, COM(2011) 681 final.

538 Voir à cet égard la Global reporting initiative et même les Lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale, ISO 26000.

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des droits de l’Homme ». La première démarche serait réservée aux entreprises, comme nouvel outil de mesure de leur performance ; la seconde ressortirait davantage de la compétence des pouvoirs publics, en charge du maintien de l’ordre public et par conséquent du respect des droits de l’Homme. Or, l’inclusion des droits de l’Homme dans les textes internationaux relatifs à la RSE, de même que par les entreprises elles- mêmes dans leurs politiques d’engagements, démontre que la RSE ne concerne pas tant les effets économiques d’un engagement que ses effets sur la Société en général. Cette confusion a été alimentée par la Commission européenne qui n’avait pas inclus dans sa définition de 2001, la dimension du respect des droits de l’Homme par les entreprises.

Dans les années 2000, deux réflexions parallèles semblaient donc être menées: d’un côté celles portant sur la RSE et de l’autre les études portant sur ce qu’on a pu appeler

« business and human rights », comme celles initiées par la Sous-commission des droits de l’homme des Nations Unies dès 1999. La question du respect des droits de l’homme par les entreprises n’était intégrée que dans le Pacte mondial, aux deux premiers principes⁵³⁹. L’affirmation en 2011, par la Commission européenne, que le respect des droits de l’Homme par les entreprises fait partie intégrante de la RSE, contribue à affirmer la dimension d’intérêt général de la RSE, faisant reculer l’approche de pure performance économique qui avait pu dominer au début des années 2000. Cette intégration a sans aucun doute été renforcée par les travaux initiés par l’ancienne Sous- commission sur la promotion et la protection des droits de l’Homme des Nations Unies sur la responsabilité des sociétés transnationales et autres entreprises vis-à-vis des droits de l’Homme⁵⁴⁰; puis consolidée par la désignation du représentant spécial sur la question des droits de l’Homme et des sociétés transnationales et autres entreprises. Les Principes directeurs des Nations Unies, votés en 2011 et issus de ce mandat, ont donc eu pour effet de faire intégrer la question du respect des droits de l’homme par les entreprises dans tous les textes adressant des recommandations aux entreprises en

539 Aux termes du Principe 1 du Pacte mondial, toute entreprise signataire du Pacte s’engage en effet à promouvoir et à respecter la protection du droit international relatif aux droits de l’Homme ; aux termes du Principe 2, elle doit en outre veiller à ne pas se rendre complice de violations des droits de l’Homme. La signature de ce Pacte traduit pour une entreprise son engagement en faveur de la RSE.

540 Résolution du Secrétaire Général des Nations Unies, Mandat portant sur l’identification et la clarification des normes relatives à la responsabilité sociale et à la transparence des entreprises au regard des droits de l’homme, SG/A/934, 28 juillet 2005.