Les relations d’affaires au cœur de la notion de sphère d’influence

178. Aucun des textes de droit international mentionnant expressément la notion de sphère d’influence ne la définit. Il a fallu attendre le vote de la norme ISO 26000 sur la Responsabilité sociétale des organisations pour qu’une telle définition soit proposée.

Pour l’application de cette norme, la notion de sphère d’influence se réfère à « la portée/l’ampleur des relations politiques, contractuelles, économiques ou autres à travers lesquelles une organisation a la capacité d’influer sur les décisions ou les activités de

448 La notion de sphère d’influence peut parfois être confondue avec la théorie des parties prenantes, laquelle renvoie davantage au lien direct existant entre une entreprise et les personnes qu’elle peut affecter, indépendamment de tout lien commercial.

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personnes ou d’autres organisations⁴⁴⁹ ». Une note précise en outre que « la capacité d’influer n’implique pas, en soi, la responsabilité d’exercer une influence⁴⁵⁰ ». La définition reste quant à elle très large, puisqu’elle se contente de cibler tous types d’acteurs avec lesquels une organisation aurait des relations, pourvue que celles-ci soient politiques, contractuelles ou économiques. De ce point de vue, la notion de sphère d’influence reste floue, en se limitant à inciter l’entreprise à tenir compte de ces diverses relations, sans aucune limite. L’étude des textes internationaux nous éclaire davantage, que la notion y soit expressément citée ou non d’ailleurs, les relations d’affaires apparaissant comme un élément central de la sphère d’influence (1), ce que révèlent également les évolutions récentes du droit européen sur cette question (2).

1) Les relations d’affaires, un élément central des textes internationaux

179. Le terme de « sphère d’influence » a été expressément exclu du texte des Principes Directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme⁴⁵¹ , du fait de son « imprécision » et de son « ambiguïté »⁴⁵². Il est vrai que les textes la mentionnant ne définissent pas son contenu. Selon le Représentant Spécial des Nations Unies, cette notion recouvre deux significations : l’influence peut d’une part renvoyer à l’idée d’ « impact » issu des activités d’une entreprise ou de ses relations, sur la violation des droits de l’Homme ; elle peut d’autre part renvoyer à l’idée de « levier » (le terme utilisé en anglais est « leverage ») qu’une entreprise peut avoir sur d’autres acteurs qui pourraient causer une telle violation. Dans les deux cas, la notion de sphère d’influence impliquerait, pour une entreprise, une responsabilité d’agir chaque fois qu’elle en a le pouvoir, sans qu’aucune limite ne puisse être précisée. En excluant cette notion du texte des Principes Directeurs, le Représentant Spécial laisse le choix aux entreprises de délimiter elles-mêmes le périmètre de leurs responsabilités. Pour autant, les

449 ISO 26000, Lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale, ISO, 2010, point 2.19.

450 Idem., note 1, sous pt. 2.19.

451 Conseil des droits de l’Homme des Nations Unies, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme : mise en œuvre du cadre de référence « protéger, respecter et réparer », Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, John RUGGIE, 21 mars 2011, A/HRC/17/31.

452 Conseil des droits de l’Homme, Clarifying the concepts of “sphere of influence” and

“complicity”, op. cit., p. 5.

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responsabilités découlant des relations d’affaires ne sont pas exclues du texte. La référence est seulement plus diffuse. Les Principes Directeurs des Nations Unies ne se limitent pas aux entreprises multinationales mais vise toutes les entreprises. Ainsi, le principe 13 précise que « la responsabilité de respecter les droits de l’homme exige des entreprises (…) qu’elles s’efforcent de prévenir ou d’atténuer les incidences négatives sur les droits de l’homme qui sont directement liées à leurs activités, produits ou services par leurs relations commerciales, même si elles n’ont pas contribué à ces incidences ».

Les entreprises doivent donc avant tout se prémunir contre les risques que pourraient entrainer leurs relations commerciales, lesquelles sont définies comme « les relations avec ses partenaires commerciaux, les entités de sa chaîne de valeur, et toute autre entité non étatique ou étatique directement liée à ses activités, ses produits ou ses services commerciaux⁴⁵³». Si dans le texte, il n’est pas fait expressément mention à la notion de sphère d’influence comme critère de délimitation des responsabilités des entreprises, les Principes Directeurs reconnaissent malgré tout implicitement les relations d’influence qui se nouent entre sociétés en les incitant à prendre en compte les effets potentiellement négatifs de leurs relations commerciales et à en tirer les conséquences.

180. Au contraire des Principes Directeurs des Nations Unies, le Pacte mondial se réfère expressément à la notion de sphère d’influence, mais sans qu’elle ne soit définie.

Elle vise à inciter les entreprises à promouvoir et à respecter les droits de l’Homme sur leur lieu d’activité mais également au-delà, en fonction de leur influence⁴⁵⁴. Le Pacte Mondial se limite à inciter les entreprises à adopter, soutenir et appliquer « dans leur sphère d'influence » un ensemble de valeurs fondamentales. La notion n’est pas définie, mais est présentée sous forme de cercles concentriques recouvrant chacun un domaine, des personnes ou des entités sur lesquels l’entreprise peut avoir une influence. Une

« définition » aussi large permet de comprendre la position retenue par le SRSG puisque l’influence y est alors sans limite, de même que la responsabilité qui en découlerait. Les détails fournis quant à la mise en œuvre du Pacte font pourtant ressortir un aspect plus restreint de ce texte. Ce sont en effet les relations d’affaires entre sociétés qui sont

453 Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme : mise en œuvre du cadre de référence « protéger, respecter et réparer », op. cit., Commentaire sous principe 13.

454 Conseil des droits de l’Homme, Clarifying the concepts of “sphere of influence” and

“complicity”, op. cit., note 68, p. 5.

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particulièrement visées par cette notion. Le guide pour les entreprises sur les principes du travail du Pacte mondial insiste par exemple sur le risque de complicité dont peuvent se rendre coupables les entreprises pour non respect de ces Principes chez leurs fournisseurs ou sous-traitants⁴⁵⁵. Le Pacte encourage ainsi les entreprises à mettre en œuvre des principes de responsabilité dans un périmètre large, en ne se limitant pas à leur simple structure sociétaire mais en allant au-delà.

181. Le projet de Normes sur la responsabilité en matière de droits de l’Homme des sociétés transnationales et autres entreprises avait d’ailleurs repris cette notion comme critère de délimitation du périmètre de responsabilité des entreprises⁴⁵⁶. Ce texte tenait compte de la structure complexe des entreprises transnationales et distingue le groupe de son réseau. Le projet de Normes prévoyait ainsi que « dans leurs domaines d’activité et leurs sphères d’influence propres, les sociétés transnationales et autres entreprises sont elles aussi tenues de promouvoir, respecter, faire respecter et protéger les droits de l’homme reconnus tant en droit international qu’en droit interne, y compris les droits et intérêts des populations autochtones et autres groupes vulnérables, et de veiller à leur réalisation ⁴⁵⁷». La délimitation de cette sphère d’influence est précisée dans les conditions de mise en œuvre des Principes. Dans le premier cercle, l’entreprise doit adopter des règles internes permettant d’assurer le respect des normes ; dans le second, l’entreprise doit appliquer et intégrer les Normes « à ses contrats ou autres accords et transactions avec des partenaires, sous-traitants, fournisseurs, concessionnaires, distributeurs ou toute autre personne physique ou morale qui conclut quelque accord que ce soit avec la société ou l’entreprise afin de garantir l’application et le respect des Normes⁴⁵⁸ ». C’est donc à travers les relations capitalistiques et contractuelles sur

455 BIT, « Les principes du travail du Pacte Mondial des Nations Unies : Guide pour les entreprises », Bureau international du Travail, Genève, 2010, pp. 21-23.

456 Sous-commission des Droits de l’Homme des Nations Unies, Projet de Normes sur la responsabilité en matière de droits de l’Homme des sociétés transnationales et autres entreprises, août 2003, op. cit. ; voir également les commentaires E/CN.4/Sub.2/2003/38/Rev.2. A propos des normes, voir E. DECAUX, « Le projet de l’ONU sur la responsabilité des entreprises transnationales », in I. DAUGAREILH (dir.), Responsabilité sociale de l’entreprise transnationale et globalisation de l’économie, Bruylant, Bruxelles, 2010, pp. 459-474.

457 Sous-commission des Droits de l’Homme des Nations Unies, Projet de Normes sur la responsabilité en matière de droits de l’Homme des sociétés transnationales et autres entreprises, op. cit., A-Obligations générales.

458 Idem, §.H- Dispositions générales visant la mise en œuvre.

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lesquelles se forment les relations d’affaires que l’entreprise est incitée à exercer son influence.

182. Cette idée se retrouve dans le texte des Principes Directeurs de l’OCDE, ainsi que dans la déclaration Tripartite de l’OIT, même si aucun d’eux ne mentionnent expressément la notion de sphère d’influence mais se contente d’inciter les entreprises à dépasser leurs structures juridiques pour exercer leur influence sur leurs partenaires commerciaux. La Déclaration tripartite de l’OIT tient compte par exemple de la complexité structurelle des entreprises multinationales. Elle vise indifféremment les diverses entités du groupe comme le groupe dans son ensemble, selon « la répartition des responsabilités entre elles ⁴⁵⁹». L’OIT prend acte des relations étroites qui existent entre les membres d’un groupe de sociétés et, au même titre que les Principes Directeurs de l’OCDE, passe outre les conséquences théoriques d’autonomie attachées aux séparations juridiques des membres du groupe. En l’absence d’une répartition des responsabilités entre les sociétés du groupe, l’OIT les invite à coopérer et à s’entraider pour observer les Principes énoncés. La grande différence avec les Principes Directeurs de l’OCDE tient au fait que la déclaration ne vise pas les relations avec les sous-traitants.

Elle se contente d’inciter les entreprises multinationales à conclure des contrats avec des entreprises nationales pour promouvoir l’emploi dans les pays en développement. Au contraire, les Principes Directeurs visent avant tout la réalité organisationnelle de l’entreprise, au-delà des découpages juridiques entre les sociétés. Si la notion de sphère d’influence n’y est pas expressément mentionnée, les principes relatifs à son champ d’application s’y réfèrent implicitement, puisque ce sont aux entreprises de les appliquer par le biais de leurs relations d’affaires⁴⁶⁰. Notons également qu’aucune définition de l’entreprise multinationale n’est proposée ce qui permet de conditionner l’applicabilité des principes à la capacité d’influence des entreprises, indépendamment de leur forme juridique. D’ailleurs, dans la mise en œuvre des Principes Directeurs, les séparations

459 OIT, Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale, Genève, 2006, préambule.

460 Voir sur cette question, M. DOUCIN, Analyse des notions de « due diligence » et de

« sphère d’influence » dans le contexte du respect des droits de l’homme par les entreprises : enjeux de la définition du champ d’application des standards en matière de RSE, op. cit. , note 61.

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juridiques existantes entre sociétés d’un même groupe ne sont pas pertinentes⁴⁶¹. Cela semble logique au regard des objectifs du texte qui vise justement les entreprises multinationales. Si un lien commercial doit être démontré entre l’entreprise mise en cause et celle exerçant un pouvoir de contrôle, le principe d’autonomie juridique ne peut donc pas être reçu comme un argument pertinent par le Point de Contact National pour refuser d’étudier un cas qui lui serait soumis. Ce principe juridique, pourtant présent dans toutes les législations reconnaissant l’existence de personnes morales, n’est donc jamais appliqué dans la mise en œuvre des Principes Directeurs. La procédure de mise en œuvre des Principes Directeurs offre là un avantage non négligeable aux victimes d’entreprises multinationales, lesquelles peuvent alors viser l’entreprise dans son ensemble.

183. Les relations d’affaires sont enfin un élément central de la notion de sphère d’influence telle qu’utilisée par la norme ISO 26000. La notion de sphère d’influence y est intimement liée à la définition de la RSE, définie comme : « la responsabilité d’une organisation vis-à-vis des impacts de ses décisions et activités sur la société et sur l’environnement se traduisent par un comportement transparent et éthique qui : contribue au développement durable, y compris à la santé et au bien-être de la société ; prend en compte les attentes des parties prenantes ; respecte les lois en vigueur et est en accord avec les normes internationales de comportement et qui est intégré dans l’ensemble de l’organisation et mis en œuvre dans ses relations ». D’après cette définition ce sont donc les impacts sur la société ou l’environnement qui déterminent la responsabilité d’une organisation, que ceux-ci soient positifs ou négatifs. Une organisation qui désire suivre la démarche de l’ISO 26000 doit suivre plusieurs principes dont celui de redevabilité. En applications de ce principe, une organisation doit assumer ses décisions et activités et

461 C’est ce qu’il ressort de la définition retenue de l’entreprise multinationale par les Principes directeurs : « Il s'agit généralement d'entreprises ou d'autres entités établies dans plusieurs pays et liées de telle façon qu'elles peuvent coordonner leurs activités de diverses manières. Une ou plusieurs de ces entités peuvent être en mesure d’exercer une grande influence sur les activités des autres, mais leur degré d’autonomie au sein de l’entreprise peut être très variable d’une multinationale à l’autre. Leur actionnariat peut être privé, public ou mixte. Les Principes directeurs s’adressent à toutes les entités qui composent l’entreprise multinationale (sociétés mères et/ou entités locales). En fonction de la répartition effective des responsabilités entre elles, on attend des différentes entités qu’elles coopèrent et se prêtent mutuellement concours pour faciliter l’observation des Principes directeurs. », OCDE, Principes Directeurs de l’OCDE à l’attention des entreprises multinationales, OCDE, mai 2011, I. Concepts et principes, § 4 p. 19-20.

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rendre compte de ses impacts. Pour cela, l’organisation est invitée à identifier son périmètre de responsabilité. C’est en effet l’une des premières étapes de la démarche ISO, lorsqu’une organisation décide de s’engager vers des pratiques plus responsables.

La société doit donc choisir son périmètre de responsabilité : soit la structure sociétaire, soit le groupe, soit le groupe et son réseau de partenaires commerciaux. Une société qui externalise une partie de ses activités vers des partenaires commerciaux constants, et qui est organisée sous forme de groupe de sociétés, n’a aucun intérêt à limiter sa démarche à la société pivot. En ne mettant pas en place des processus de RSE auprès de ses partenaires, elle se priverait d’une prévention des risques réellement efficace et serait de toute façon contraire à l’objet même de la RSE tel que défini par la norme elle-même.

En ayant recours à la notion de sphère d’influence, la norme vise ainsi une délimitation plus large du périmètre de responsabilité de l’entreprise que celui induit par les critères juridiques traditionnels de domination ou de contrôle. En effet, définir un périmètre de responsabilité par le critère du contrôle le limite aux entités sur lesquelles la société pivot exerce un contrôle de droit via des moyens juridiques. En revanche, retenir la sphère d’influence permet d’aller au-delà des sous-traitants ou fournisseurs de 1^er rang, en relation contractuelle directe avec la société pivot, et d’y inclure les entités sur lesquelles l’entreprise a la capacité d’exercer une influence, ce qui caractérise aujourd’hui l’entreprise à structure complexe. Concrètement, la société est invitée à identifier ses parties prenantes afin de travailler avec elles, soit pour limiter ses propres impacts sur ces dernières, soit pour accompagner les impacts de leurs propres activités tirés de cette influence. A travers cette notion, la norme ISO 26000 participe à dévoiler les frontières de l’entreprise à structure complexe puisqu’elle incite la société principale à adopter des normes ou moyens d’actions en matière de RSE au sein de sa structure telle qu’elle ressort de sa véritable organisation économique. Selon l’AFNOR, le choix de cette notion répond directement à un besoin de donner une réponse à l’extension de la sous-traitance en cascade ainsi qu’aux pratiques des groupes de sociétés qui s’exonèrent de leur responsabilité vis-à-vis des impacts de leurs filiales à travers par exemple les participations croisées⁴⁶². La notion de sphère d’influence, en tant que concept dynamique, permet en tout état de cause de répondre aux rapides changements induits

462 M. AUBRUN (et al.), ISO 26000 – Responsabilité sociétale - comprendre, déployer, évaluer, AFNOR, déc. 2010, Paris, p. 25.

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par des relations d’affaires de plus en plus disparates et nombreuses, issues des choix d’externalisation de nombreuses entreprises.

2) La prise en compte des relations d’affaire par le droit européen à travers la notion de sphère d’influence

184. Les institutions européennes reconnaissent aujourd’hui la difficulté à identifier les responsabilités des différents acteurs de la chaîne de production du fait de « la complexité des liens entre les sociétés-mères et leurs filiales et entre les principaux contractants et leurs sous-contractants⁴⁶³ ». La question de la régulation des chaînes de sous-traitance fait partie intégrante de l’agenda politique actuel du Parlement européen.

La notion de sphère d’influence décrite dans les textes internationaux en matière de RSE a eu pour effet d’inciter les institutions européennes à s’intéresser aux problématiques soulevées par les chaînes de sous-traitance afin d’éviter que certains acteurs ne profitent de « l’hétérogénéité des législations nationales⁴⁶⁴ » et créent au contraire des chaines de sous-traitance éthiques. Le Parlement européen est particulièrement sensible à cette question depuis quelques années et tente d’inciter la Commission européenne et le Conseil à légiférer sur cette question.

185. Plusieurs résolutions du Parlement se sont concentrées sur l’incidence de la sous- traitance (transfrontalière surtout) sur les conditions de travail, la responsabilité fiscale ou la sécurité sociale. Dès 2006, le Parlement invitait par exemple la Commission à proposer un cadre législatif régissant la responsabilité conjointe et solidaire pour les entreprises générales ou principales, dans le but de s'attaquer aux abus en matière de sous-traitance transfrontalière⁴⁶⁵, afin de garantir que « tous les sous-traitants assument la responsabilité sociale de leur entreprise en ce qui concerne les droits des

463 Parlement européen, Proposition de résolution sur la responsabilité sociale des entreprises sous-traitantes dans les chaines de production, 12 février 2009, 2008/2249(INI), §. D.

464 M-P. BLIN-FRANCHOMME, I. DESBARATS, (et al.), Entreprise et développement durable : approche juridique pour l’acteur économique du XXIe siècle, Lamy, coll. Axe droit, 2011, p.253.

465 Parlement européen, Résolution sur l’application de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs, 26 octobre 2006, 2006/2038 (INI).

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travailleurs⁴⁶⁶ ». Cette résolution ne mentionne à aucun moment le degré de relation qui est visé mais relève les limites des législations nationales qui circonscrivent la responsabilité à une seule société de la chaîne. Son objet porte donc surtout sur les chaînes de sous-traitance en cascade en proposant un régime de responsabilité qui dépasse la simple relation contractuelle ou qui se limiterait à l’influence directe, c'est-à- dire aux sous-traitants de premier rang.

186. La Résolution du Parlement européen portant sur la RSE dans les accords commerciaux internationaux est à cet égard plus précise⁴⁶⁷. Le Parlement estime que la Commission européenne « devrait étudier les possibilités d'établir une définition harmonisée des relations entre une entreprise, désignée comme «maison-mère» et toute entreprise se trouvant dans une relation de dépendance par rapport à elle, qu'il s'agisse de filiale, de fournisseurs ou de sous-traitants, afin de faciliter ensuite la responsabilité juridique de chacune⁴⁶⁸ ». La notion de sphère d’influence y est définie comme couvrant les filiales et les chaînes d’approvisionnement⁴⁶⁹. Au regard du droit européen, la notion de sphère d’influence vise donc principalement les relations d’affaires.

187. La volonté du Parlement européen d’encadrer les relations d’affaires est indéniablement influencée par la RSE et plus particulièrement la notion de sphère d’influence. En incitant les entreprises à responsabiliser les relations d’affaires, la notion de sphère d’influence révèle en effet les problématiques soulevées par ces relations, très

466 Parlement européen, Proposition de résolution sur la responsabilité sociale des entreprises sous-traitantes dans les chaines de production, op. cit., note 80, §. 8.

467 Parlement européen, Résolution sur La responsabilité sociale des entreprises dans les accords commerciaux internationaux, 25 nov. 2010, (2009/2201(INI) §6.

468 Parlement européen, Résolution sur La responsabilité sociale des entreprises dans les accords commerciaux internationaux, op. cit., note 84, §6.

469 Le Parlement propose à la Commission européenne que les futurs accords commerciaux négociés par l'Union contiennent un chapitre sur le développement durable incluant une clause sur la RSE fondée en partie sur les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales et que cette clause comporte notamment « une obligation de diligence pour les entreprises et groupes d'entreprises, c'est-à-dire l'obligation de prendre des mesures anticipatives afin d'identifier et de prévenir toute violation des droits de l'homme et des droits environnementaux, la corruption ou l'évasion fiscale, y compris dans leurs filiales et leurs chaînes d'approvisionnement, c'est-à-dire leur sphère d'influence », Parlement européen, Résolution sur la responsabilité sociale des entreprises dans les accords commerciaux internationaux, op.

cit. note 84, §26-e.