Tratou-se anteriormente da unidade do ordenamento jurídico e de como a diversidade de fontes escalona-se hierarquicamente, encontrando seu fundamento de juridicidade e de validade, direta ou indiretamente, na norma suprema. Discorreu-se, portanto, sobre as relações das partes com o todo.
Neste tópico, continuando a tratar das problemáticas do ordenamento jurídico e seguindo o mote de BOBBIO, apreciar-se-á se ele (ordenamento jurídico), além de unitário, também é sistêmico, entendendo por sistema “uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem”.366 Dessa forma, analisar-se-ão as relações
estabelecidas entre as próprias partes entre si e em comunhão com o todo.
364 Os dissídios coletivos de trabalho são de três espécies: de natureza jurídica (ação declaratória); de natureza
econômica (ação constitutiva); e dissídio coletivo de greve (ação mista: declaratória e/ou constitutiva). O de
natureza jurídica é interposto com o fim de obter posicionamento judicial acerca de interpretação de regras ou de princípios preexistentes e em vigor, constantes de normas autônomas. Conforme OJ 7, SDC, do TST c/c art. 313, II, do RITST, a interpretação de norma de caráter genérico é inadmitida em sede de dissídio coletivo de natureza jurídica. O de natureza econômica (também chamado de “conflito de interesse”) é interposto com o fim de obter sentença normativa que prescreva novas condições de trabalho para reger os contratos individuais da categoria representada ou dos empregados da empresa. São subclassificados em: originário (ou inaugural), quando inexiste norma coletiva anterior (cf. art. 867, §ú, “a” da CLT); revisional, quando tem por objetivo a revisão de norma coletiva anterior (arts. 873 a 875 da CLT); e de extensão, quando tem por objetivo estender a toda a categoria econômica e profissional as normas que se dirigiram a apenas alguns de seus integrantes (arts. 868 a 871 da CLT). O dissídio de greve terá natureza declaratória, quando apreciar apenas a abusividade ou não do movimento grevista; natureza constitutiva, quando atender reivindicações dos trabalhadores criando normas jurídicas; e natureza mista, quando apreciar a abusividade e, atendendo reivindicações, criar normas jurídicas.
365 Segundo NASCIMENTO, acerca da nova exigência de comum acordo para a interposição de dissídio coletivo de
natureza econômica, “dividiram-se os Tribunais, uns admitindo a propositura do dissídio ainda que sem a concordância do suscitado, outros concluindo que nos casos de ausência de oposição do requerido na fase de negociação, dá-se a sua concordância tácita, outros sustentando que o mútuo acordo é uma condição da ação, portanto, exigível, e outros, ainda, que se trata de uma exigência inconstitucional na medida em que descumpre o princípio da inafastabilidade da jurisdição, controvérsia, até agora, não definida pelo STF”. NASCIMENTO,
Iniciação ao Direito..., p. 97. Sobre essa temática, o Enunciado 35, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, dispõe: “dissídio coletivo. comum acordo. constitucionalidade. ausência de vulnerabiliade ao art. 114, §2º, da CRFB. Dadas as características das quais se reverte a negociação coletiva, não fere o princípio do acesso à Justiça o pré-requisito de comum acordo (§2º, do art. 114, da CRFB/88) previsto como necessário para a instauração da instância em dissídio coletivo, tendo em vista que a exigência visa a fomentar o desenvolvimento da atividade sindical, possibilitando que os entes sindicais ou a empresa decidam sobre a melhor forma de solução dos conflitos”. Salienta-se, ainda, que na prática, no início das tratativas da negociação coletiva, o sindicato profissional já pega a concordância da parte contrária, para o caso de não chegarem ao consenso e tenham que recorrer ao Judiciário para a solução do conflito.
Primeiramente, faz-se necessário entender quais são as principais ideias de sistema atribuídas ao ordenamento jurídico.
Começa-se pela noção de sistema de KELSEN, uma vez que o autor, expoente do positivismo jurídico, tenta suplantar a dicotomia do direito (consubstanciada no entendimento de que ele compreende duas espécies: o direito o natural e o direito positivo), de forma a considerar como jurídico apenas o positivo.
KELSEN distingue os ordenamentos normativos em: sistema estático e sistema
dinâmico (frisa-se, de antemão: o autor distingue os ordenamentos normativos, e não propriamente os ordenamentos jurídicos).
Sistema estático é para KELSEN “aquele no qual as normas estão relacionadas umas as outras como as proposições de um sistema dedutivo”367. Isto é, uma norma deriva de
outra ou outras mais gerais, que exercem a função de postulados ou axiomas. “Pode-se dizer, em outras palavras, que num sistema desse gênero as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo”.368 Este sistema, então, seria antes moral do que propriamente
jurídico, uma vez que fundado no conteúdo da norma ou em um axioma máximo que norteie todo o sistema normativo, como o verificado no exemplo formulado por BOBBIO: em Hobbes, o fundamento da sua teoria do Direito e do Estado é a máxima pax est quaerenda (a paz deve ser procurada), e dessa deduz-se todo o sistema normativo. Assim, o sistema estático de KELSEN corresponderia à forma sistemática de se entender o direito tal como proposto pelo jusnaturalismo.
Por sua vez, o sistema dinâmico seria aquele “no qual as normas que o compõem derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder”369. Ou seja, a vinculação
de uma norma a outra se dá não por meio da matéria (ou conteúdo tratado), mas por intermédio da autoridade suprema que delegou o poder normativo. “Pode-se dizer que a relação entre as várias normas é neste tipo de ordenamento normativo não material, mas formal”.370 Esse sistema seria
para KELSEN o propriamente jurídico, uma vez afastado de conteúdos morais e axiomáticos – desvinculado do direito natural – e fundado unicamente no modo como o poder normativo é atribuído aos diversos entes, órgãos e instituições privadas pela norma suprema. Corresponderia a uma forma de os positivistas jurídicos vislumbrarem o sistema jurídico.371
367 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 72. 368 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 72. 369 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 72. 370 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 72.
371 Veja-se que o exemplo de Bobbio de ordenamento estático, nos quais as normas se fundam umas nas outras
com base em seu conteúdo (como proposições de um sistema dedutivo), é o mesmo que ele fundamenta o jusnaturalismo; ao passo que o exemplo que ele utiliza para o ordenamento dinâmico, nos quais as normas se fundam umas nas outras através da sua forma (como delegações de poder), é o mesmo que ele exemplifica o
Contudo, essa consideração de KELSEN (de que o sistema dinâmico seria o sistema jurídico) é criticada por BOBBIO, ao fundamento de que se fosse realmente um sistema (enquanto unidade ordenada) não haveria possibilidade de coexistirem normas incoerentes entre si no que se refere ao conteúdo da matéria regulada. Melhor dizendo, KELSEN, ao fundar o sistema jurídico (sistema dinâmico) unicamente levando em consideração seu aspecto formal (na legitimidade da delegação do poder de normatizar), sem fundar-se também no conteúdo regulado por essas fontes delegadas e reconhecidas, abre espaço para que as normas legitimamente emanadas sejam dotadas de conteúdos contraditórios e incoerentes, o que é incompatível com a ideia de sistema.372
Sintetiza-se a crítica de BOBBIO à ideia de sistema jurídico de KELSEN da seguinte maneira: o sistema dinâmico de KELSEN não é verdadeiramente sistema, uma vez que se estabelece unicamente em aspecto formal (na autoridade da qual emanam as normas), sem se ater à análise do conteúdo normativo propriamente dito, análise essa indispensável para se pensar o Direito como um todo sistematizado.
Sob um aspecto mais amplo, pode-se pensar que a dualidade de sistemas de KELSEN foi reflexivamente elaborada mais como uma tentativa de contrapor-se ao jusnaturalismo, o que, de certa forma, pode ter influído na dificuldade de o autor formular um sistema jurídico enquanto unidade também coerente no que concerne a seu aspecto material.
positivismo jurídico. Veja-se em Teoria do ordenamento jurídico: “Por exemplo, um pai ordena ao filho que faca a lição, e o filho pergunta: ‘Por quê?’ Se o pai responde: ‘Porque deves aprender’, a justificação tende à construção de um sistema estático; se responder: ‘Porque deves obedecer a teu pai’, a justificação tende à construção de um sistema dinâmico. Digamos que o filho, não satisfeito, peça outra justificação. No primeiro caso perguntará: ‘Por que devo aprender?’ A construção do sistema estático levará a uma resposta deste tipo: ‘Porque precisas ser aprovado’. No segundo caso, perguntará: ‘Por que devo obedecer a meu pai?’ A construção do sistema dinâmico levará a uma resposta deste tipo: ‘Porque teu pai foi autorizado a mandar pela lei do Estado’. Observem-se, no exemplo, os dois diferentes tipos de relação para passar de uma norma a outra: no primeiro caso, através do conteúdo da prescrição; no segundo caso, através da autoridade que a colocou”. BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 73. Já in Positivismo jurídico, Bobbio exemplifica: “Para esclarecer a diferença entre concepção substancial (ou estática) e concepção formal (ou dinâmica) da unidade do ordenamento, consideremos este exemplo trazido da família (cujo ordenamento prefigura in nuce o do Estado). Suponhamos que o pai ordene ao filho: “Hoje à tarde permaneça em casa para estudar” e que o filho pergunte: “Por que devo estudar?”. Se o pai responder apelando para um bem (bem-estar, felicidade, liberdade ...) que o estudo serve para obter, estaria dando uma resposta do tipo moralista ou jusnaturalista, visto que procura deduzir o conteúdo de seu comando de um sistema de normas morais; se, ao contrário, responde: “Deve estudar porque eu estou mandando”, estará dando uma resposta de tipo juspositivista, visto que reconduz a norma ao sujeito que na família é a autoridade, a fonte que põe as normas”. BOBBIO, O positivismo jurídico..., p. 200.
Segundo BOBBIO, da história da Filosofia do Direito e da jurisprudência emergem três significados de sistema aplicados ao Direito373, os quais ora denominam-se,
genericamente, “sistema jurídico dedutivo”, “sistema jurídico indutivo” e “sistema jurídico coerente” (este último, o eleito pelo o autor).
O sistema jurídico dedutivo, como a própria designação remonta, estabelece-se por meio do procedimento de dedução. Ou seja, entendem-se as normas jurídicas como integrantes de um sistema quando são deriváveis de alguns princípios gerais do direito, funcionando como os postulados de um sistema científico. Como se vê, parte-se do todo para chegar ao particular, que, necessariamente, deverá decorrer daquele. Essa acepção de sistema é encontrada historicamente nos jusnaturalistas modernos, sobremaneira os da escola racionalista, e se assemelha muito ao sistema estático proposto por KELSEN.374
O sistema jurídico indutivo, como a alcunha sugere, é pautado no processo de indução; isto é, parte-se de dados particulares, de conteúdos normativos mais simples ou de dados da experiência jurídica para alçar conceitos mais amplos e gerais, aptos a unificar todo o material levantado. O sistema jurídico pautado no método indutivo serve para ordenar as matérias, servindo-se, comumente, dos exercícios reflexivos de divisão e classificação, com base em distinções e semelhanças dos institutos. Como se vê, parte-se do particular para se chegar ao todo (movimento inverso ao dedutivo). Este sentido de sistema jurídico é encontrado na pandectista alemã, sobremaneira de Savigny, com a passagem da jurisprudência exegética à jurisprudência analítica.
Já o sistema jurídico coerente, sustentado por BOBBIO, não se pauta nem no método indutivo nem no dedutivo, baseando-se no princípio da coerência375, que exclui, por
corolário lógico, a possibilidade de incompatibilidade normativa. Segundo o autor, “diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele
normas incompatíveis”376 e, caso haja, uma das duas normas ou ambas devem ser
eliminadas do sistema. Para o autor, não se trata de um sistema dedutivo perfeito (no qual todas as normas devem estabelecer relações de coerência entre si e com o todo), mas, apenas, que entre elas não haja incompatibilidade. Portanto, “não é exato falar de coerência do
373 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 75-81. De acordo com TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, “a
concepção do ordenamento como sistema é consentânea com o aparecimento do Estado moderno e o desenvolvimento do capitalismo”. FERRAZ JÚNIOR, Introdução ao estudo..., p. 147.
374 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 77.
375 Observe aqui que para BOBBIO a coerência apresenta-se como um princípio do ordenamento jurídico e não
como um fato. Cf. Alaôr Caffé Alves, apresentação in BOBBIO, Teoria da norma..., p. 11-2.
ordenamento jurídico, no seu conjunto; pode-se falar de exigência de coerência somente entre suas partes simples”.377
Então, contrapondo o sistema jurídico adotado por BOBBIO àquele de KELSEN (o dinâmico), pode-se dizer que o de BOBBIO daria um passo à frente em relação ao do KELSEN, sobretudo diante da exigência de não incompatibilidade material (substancial) entre as normas, além, é claro, do atendimento da exigência de serem emanadas de autoridade legitimada (único critério adotado por KELSEN). Entretanto, o sistema de BOBBIO seria menos exigente que o sistema dedutivo, uma vez que não seria necessária completa coerência entre todas as partes integrantes do ordenamento jurídico, mas tão somente uma coerência entre as normas isoladamente consideradas.
BOBBIO expressa sobre o princípio da coerência do ordenamento jurídico da seguinte forma:
O princípio, sustentado pelo positivismo jurídico, da coerência do ordenamento jurídico, consiste em negar que nele possa haver antinomias, isto é, normas incompatíveis entre si. Tal princípio é garantido por uma norma, implícita em todo o ordenamento, segundo a qual duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas validas, mas somente uma delas pode (mas não necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento; ou, dito de outra forma, a compatibilidade de uma norma com seu ordenamento (isto é, com todas as outras normas) é condição necessária para a sua validade.378
Nota-se que a coerência entre normas jurídicas, melhor dizendo, a inexistência de incompatibilidades normativas (as chamadas “antinomias”), é indispensável para a compreensão do ordenamento jurídico enquanto unidade sistemática.
Em verdade, a origem do princípio da não contradição remonta à filosofia grega, especificamente à formulação de Aristóteles de uma das leis fundamentais do pensamento: “nada pode ser e não ser simultaneamente”, preceito esse subjacente à ideia de que o Direito não tolera antinomias.379
Releva dizer, porém, conforme concluído por BOBBIO, que a coerência não é
condição de validade de uma norma ou de um ordenamento jurídico, que pode perfeitamente aceitar a coexistência contemporânea de antinomias sem ruir-se. Nesse caso, a aplicação de uma, de outra ou de nenhuma das normas antinômicas fica a encargo do interprete ou do Judiciário, de acordo com seu arbítrio e regras de hermenêutica.
377 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 80. 378 BOBBIO, O positivismo jurídico..., p. 203. 379 Cf. BARROSO, Fundamentos teóricos...
Então, qual é o alcance e o significado do atributo “coerência” em um ordenamento jurídico?
Ela atua como uma condição para a justiça do ordenamento (correspondente ao valor “igualdade”) e para a exigência da certeza (correspondente ao valor “paz” ou “ordem”), na medida em que propicia aos destinatários das normas os instrumentos necessários à previsão dos efeitos jurídicos de suas condutas.380 A coerência do ordenamento apresenta-se,
então, como um princípio do ordenamento jurídico, e não um fato, uma constatação.
Mas o que vem a ser antinomia? BOBBIO responde: “Aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento”.381
Contudo, salienta o autor, é necessário ainda o preenchimento de duas condições para restar configurada a antinomia: que as duas normas pertençam ao mesmo ordenamento e que ambas tenham o mesmo âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material).382
A jurisprudência criou critérios para solucionar as antinomias, quais sejam: o
critério cronológico; o critério hierárquico e o critério da especialidade.
• Critério cronológico (lex posterior) – determina que a norma posterior prevalece sobre a precedente (lex posterior derogat priori) e está previsto no art. 2º, §1º, da LINDB.383
• Critério hierárquico (lex superior) – determina que a norma de grau superior prevalece sobre a de grau inferior (lex superior derogat inferiori). Ou seja, aquela tem a capacidade de revogar esta, mas o contrário não pode ser auferido, diante da menor força normativa da norma inferior.
• Critério da especialidade (lex specialis) – determina que a norma especial prevalece sobre a geral (lex specialis derogat generali).
Outra situação atrelada à relação das normas entre si que, em prol da coerência, o ordenamento jurídico estabelece critérios para a solução é a hipótese de concorrência normativa (aliás, muito comum no Direito do Trabalho). Trata-se de hipótese de mais de uma
380 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 113. 381 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 86. 382 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 87.
383 Art. 2º, §1º, da LINDB: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique
ou revogue. §1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
norma simultaneamente em vigor, proveniente de fontes normativas diversas, aplicáveis a uma mesma relação jurídica. É exatamente aí que reside a dificuldade peculiar da aplicação do Direito do Trabalho, inclusive estabelecendo princípio específico para nortear essa solução, como se verá a seguir.
Frisa-se que a concorrência normativa é fenômeno diverso da sucessão normativa, isto é, quando uma norma substitui e derroga, expressa ou tacitamente, outra. A sucessão normativa é estudada sob o título “aplicação da norma no tempo”, incluindo temáticas como “vigor imediato” e “respeito e manutenção de condições mais benéficas”. Dizendo CASTILLO: “na sucessão de normas deve-se procurar que as conquistas já alcançadas não sofram retrocesso. Se houve uma conquista, se a condição melhorou, essa circunstância favorável não deveria ser perdida”.384