4 A (IN)COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO LABORAL: AS LACUNAS
4.3 A integração do direito
Vistos a incompletude do ordenamento jurídico e as lacunas normativas, resta analisar as formas de se extirpar as lacunas reais e de atribuir maior completude (apesar de incerta e precária) ao ordenamento. Isto é, verificar qual é o recurso jurídico disponível para que o ordenamento jurídico se complemente. Em outros termos, tratar-se-á aqui de analisar as formas de retirar determinado caso do âmbito de incidência da norma geral exclusiva e incluí- lo no rol de condutas regulamentadas, embora por via obliqua, de forma indireta.
Antes de adentrar na análise, salienta-se que o recurso jurídico destinado a essa eliminação de lacunas recebe a denominação de “integração jurídica”, a qual, ao lado da interpretação e da aplicação do Direito, compõe o que se denomina “hermenêutica jurídica lato
sensu”.436 Esse processo hermenêutico destinado à eliminação de lacunas, no qual o intérprete
exerce uma “atividade supletiva”437, divide-se em: heterointegração e autointegração.
435 Aqui, poder-se-ia falar em função social desempenhada pelo jurista.
436 BARROS, Curso de Direito do..., p. 125. Esclareça-se que “hermenêutica estrito senso” corresponde à de
interpretação jurídica.
BOBBIO aduz que o recurso à heterointegração consiste na integração operada de duas formas, por meio de: a) recurso a ordenamentos diversos; e b) recurso a fontes diversas daquela que é dominante (identificada, em grande parte dos ordenamentos contemporâneos, como a lei).438 Já o recurso da autointegração consiste na integração operada “através do
mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo de recurso a fontes diversas da dominante”.439
Quanto à heterointegração por intermédio de recurso a ordenamentos diversos, igualmente positivos440, pode-se dizer que ocorre heterointegração quando o ordenamento
positivo determina o preenchimento da lacuna por meio de um ordenamento positivo pretérito (anterior no tempo) ou de um ordenamento positivo diverso, mas contemporâneo, por exemplo, de um outro Estado.441
No que se refere à heterointegração por intermédio de recurso a outras fontes do direito diversa da lei (tida como a fonte predominante), pode-se dizer que a integração pode ocorrer de três formas442, por intermédio de: a) recurso ao costume; b) recurso ao poder
criativo do juiz (direito judiciário); e c) recurso à opinião dos juristas (direito científico, conforme denominado por SAVIGNY).
No caso do recurso ao costume (consuetudo praeter legem), ele é considerado pelo próprio direito positivo como fonte subsidiária da lei, atuando na importante função integradora do ordenamento. No que concerne ao Direito do Trabalho, essa autorização é expressa no art. 8º443 da CLT, funcionando como clássico exemplo a hipótese de salário
supletivo, fixado pelo juiz, quando diante de falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada (cf. art. 460444 da CLT).
Já o recurso ao direito judiciário (ou ao poder criativo do juiz) – considerado por BOBBIO como o método mais importante de heterointegração –, só é reconhecido em ordens
438 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 146. 439 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 147.
440 Fala-se aqui em ordenamento igualmente positivo diante do predomínio da concepção positivista do Direito.
Contudo, enquanto predominada a corrente jusnaturalista, considerava-se o clássico exemplo de heterointegração o reenvio ao direito natural, fonte de inspiração e de supressão de lacunas do direito positivo.
441 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 148. 442 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 148.
443 Art. 8 da CLT: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
444 Art. 460 da CLT: “Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o
empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.
jurídicas continentais445 quando expressamente se autoriza ao juiz a emissão de juízos de
equidade446, como ocorre no Direito brasileiro (cf. art. 8º da CLT).
Ainda, no que se refere ao Direito do Trabalho pátrio, cumpre ressaltar também a previsão do poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho, não obstante as críticas447 que
lhes são tecidas, que autoriza ao Judiciário (Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho, em competência originária), em sede de dissídio coletivo, proferir sentença normativa (teor do art. 114, §2º448, da CRFB). Isto é, sentença (ato judicial) que
insculpe espectro de norma geral, abstrata, impessoal e obrigatória (norma em sentido material), reverberando função típica do Poder Legislativo, e não do Judiciário. Particularidade essa do Judiciário trabalhista pátrio, que gera uma particular fonte heterônoma juslaboral (a sentença normativa).
Ressalte-se, ainda: o poder normativo da Justiça do Trabalho reverbera o recurso ao poder criativo do juiz não propriamente para caso de lacuna normativa, mas para o caso de efetiva falta de norma coletiva expressa e vigente, que seria apenas aparentemente lacuna normativa. Quando se fala em falta de norma coletiva expressa, fala-se, em outros termos, de falta de convenção e acordo coletivo de trabalho, não criada por meio da autocomposição do conflito coletivo.
O recurso ao direito científico (isto é, à opinião dos juristas) não é considerado forma de heterointegração pelos ordenamentos jurídicos modernos, embora já tenha sido, conforme recordado por BOBBIO, “Leis das citações” (426, d.c), de Teodósio II e Vaentiniano III, que fixada o valor a se atribuir em julgamento aos escritos dos juristas.449 Salienta-se uma
exceção: segundo PLÁ RODRIGUEZ, o direito uruguaio considera as “doutrinas mais aceitas” como fonte jurídico-subsidiária, isto é, como modalidade de recurso de heterointegração.450
445 Releva dizer que os sistemas jurídicos anglo-saxões valem-se do recurso ao direito judiciário mais
frequentemente como forma de integração jurídica.
446 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 149.
447 Os doutrinadores criticam o poder normativo da Justiça do Trabalho sobremaneira com dois fundamentos:
primeiro, por reporta a ordens jurídico-trabalhistas de contornos corporativistas; segundo, por “por traduzir forma de intervenção desmesurada do Estado na gestão coletiva dos conflitos trabalhistas”. Cf. DELGADO,
Curso de Direito..., 7. ed., p. 159.
448 Art. 114, §2º, da CRFB: “Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é
facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do T rabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.
449 Referida Leis das Citações reconhecia, em primeiro lugar, plena autoridade a todas as obras de Papiniano,
Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio. Cf. BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 149.
450 Assim dispõe o autor: “[...] o art. 16 do Código civil – aplicável a todo o direito – manda recorrer, na falta de
normas, aos fundamentos das leis análogas, e “se ainda subsistir dúvida se recorrerá aos princípios gerais do direito e às doutrinas mais aceitas, tendo em vista as circunstancias do caso”. Termos muito parecidos utiliza o art. 332 da Constituição, para suprir a falta de regulamentação legal de um direito fundamental e que se refere às
De toda forma, o não acolhimento da heterointegração por meio de recurso à doutrina na maior parte dos países deve-se ao entendimento hodiernamente majoritário do não reconhecimento da doutrina como fonte do direito.
Segundo BOBBIO, o método de autointegração – baseado na solução de lacuna normativa mediante a utilização das próprias leis vigentes, sem recurso a outros ordenamentos e nem a outras fontes do direito –, apoia-se em dois procedimentos: a) o recurso à analogia; e b) o recurso aos princípios gerais do direito.451
Cumpre mencionar, antes de adentrar na análise dos dois procedimentos, que a autointegração consiste no método de preenchimento de lacunas eleito pela doutrina juspositivista, uma vez que esse artifício implica a solução das lacunas por intermédio do recurso ao próprio sistema jurídico positivado (ou seja, às leis vigentes), tratando tal recurso não de ato criativo propriamente dito, mas de ato interpretativo e integrativo do direito, o que funciona em prol da segurança jurídica e do fortalecimento da crença de onipotência do legislador.
BOBBIO entende por analogia “o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante”.452 E completa:
A analogia é certamente o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-
se além dos casos expressamente regulamentados.453
Para o autor, para que se empregue o recurso à analogia, é preciso que entre os dois casos – o que é regulado pela norma expressa e o que se pretende aplicar analogicamente aquela norma reguladora a fim de alcançar consequências jurídicas idênticas – exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante: “é preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras consequências”.454 Por razão suficiente
de uma lei, entende o autor que é “aquela que tradicionalmente se chama de ratio legis”.455
doutrinas geralmente admitidas”. Frisa-se também interessante curiosidade acerca do Direito uruguaio: o autor vale-se da previsão expressa ao recurso às doutrinas mais aceitas para incluir a aplicação subsidiária dos princípios específicos do Direito do Trabalho. Veja-se: “entendemos que na remissão genérica às doutrinas mais aceitas cabe incluir esses princípios próprios do trabalho”. Cf. PLÁ RODRÍGUEZ, Princípios de Direito..., p.15. CASTILHO, Hierarquia das... In: PLÁ RODRIGUEZ, Estudos sobre..., p. 25.
451 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 150. 452 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 151. 453 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 151. 454 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 153. 455 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 154.
Desta maneira, para BOBBIO, a semelhança relevante, indispensável à justificação do emprego do método analógico, deve ser auferida dos dois casos (o regulado e o não regulado), correspondendo também à ratio legis do caso regulado. Melhor dizendo, o núcleo comum do caso regulado e do não regulado, chamado de “semelhança”, deve também ser relevante; ou seja, deve ser localizado na razão ou motivo da norma.
BOBBIO exemplifica de forma elucidativa:
Uma lei de um Estado americano atribui uma pena de detenção a quem exerce o comércio de livros obscenos. Trata-se de saber se igual pena pode estender-se, de um lado, aos livros policiais, de outro, aos discos reproduzindo canções obscenas. É provável que o intérprete aceite a segunda extensão e recuse a primeira. No primeiro caso, de fato, existe uma bem visível semelhança entre livros obscenos e livros policiais, mas trata-se de semelhança não relevante, porque o que têm em comum, quer dizer, o serem compostos de papel impresso, não foi a razão suficiente para a pena de detenção estabelecida pela lei aos distribuidores de livros obscenos. No segundo caso, no entanto, a semelhança entre livros obscenos e discos reproduzindo canções obscenas é relevante (mesmo se menos visível), porque tal gênero de discos tem em comum com os livros obscenos exatamente aquela qualidade que foi a razão da proibição.456
Dito isso, sintetiza-se: caberá recurso à analogia (ou seja, ao procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina jurídica de um caso regulamentado semelhante) quando constatada semelhança relevante entre os dois casos que reverbere o motivo ou razão de determinada forma de regulação pelo direito. Note-se aí o fundamento da analogia: a igualdade jurídica.457
No caso do Direito brasileiro, o recurso à analogia458 é permitido pelo
ordenamento jurídico expressamente nos arts. 5º da LINDB e 8º da CLT.
Interessante o questionamento sobre a aplicação da analogia levantado por MARANHÃO: podem-se aplicar analogicamente as normas resultantes de uma convenção coletiva de trabalho além dos limites da categoria profissional para a qual foi estipulada?459
456 BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 153-4. 457 BARROS, Curso de Direito do..., p. 139.
458 Típico exemplo é o procedido pela Súmula n 346 do TST, pela qual se aplica analogicamente aos digitadores
o intervalo intrajornada previsto especificamente para os trabalhadores de mecanografia (dez minutos a cada noventa de trabalho, cf. art. 72, da CLT). Paradoxalmente, o mesmo TST entende pela não aplicação analogia aos portadores de bips, telefones celulares e outros aparelhos do gênero do regime de tempo de sobreaviso, tal como disposto no art 244, §2º, da CLT (cf. OJ n. 49, SDI-I), o que, inquestionavelmente, configura enriquecimento sem causa do empregador e afronta ao princípio da isonomia, violação às normas que limitam a jornada de trabalho, além de desrespeitar o tempo disponível do trabalhador para sua vida política, familiar e cidadã.
A resposta do autor é negativa, sob o fundamento de que implicaria a criação de nova convenção coletiva.460
Acredita-se que o melhor posicionamento deveria ser contrário, isto é, pela possibilidade da aplicação analógica de uma convenção ou acordo coletivo de trabalho além dos limites da categoria profissional para qual foi estipulada, desde que implique a melhoria das condições de trabalho e vida para o obreiro. Aliás, esse foi o impulso para a própria formação do Direito do Trabalho, partindo-se de mais benéficas normatizações das relações trabalhistas, alcançadas por categorias profissionais mais fortes e organizadas, e, posteriormente, estendendo essas normas ao universo maior de trabalhadores. Ademais, esse entendimento compatibiliza- se perfeitamente com a própria função central do Direito do Trabalho, qual seja: promover a melhoria ininterrupta e sem retrocessos das condições de labor e vida do trabalhador.
Um exemplo de pertinente aplicação analógica de normas resultantes de uma convenção ou acordo coletivo de trabalho seria daquela, própria ao tomador de serviços e da categoria profissional dos seus trabalhadores diretos, aos trabalhadores terceirizados que lhe prestem serviços, mormente tendo como fundamento o princípio da isonomia (arts. 5º e 7º, XXXII, da CRFB e art. 3º, parágrafo único, da CLT).461
Salienta-se, ainda, que a extensão de condições de trabalho para além de fração de empregados de uma empresa ou para todos os empregados da mesma categoria profissional compreendida na jurisdição do Tribunal é possível em sede de dissídio coletivo, desde que seguindo os ritos dos arts. 868 e seg. da CLT.462
O procedimento de integração, por ora descrito, pode ser identificado por analogia propriamente dita, ou analogia legis. Todavia, como bem o faz BOBBIO463, necessário
distingui-la da interpretação extensiva e da analogia iuris.
A interpretação extensiva trata-se de método interpretativo que se vale do raciocínio por analogia, embora seja diversa dela. Em conformidade com o mesmo autor, a
460 SÜSSEKIND et al. Instituições de Direito..., v. 1, p. 196. Também pela inaplicabilidade BARROS, Curso de
Direito do..., p. 140.
461 DELGADO esclarece: “A combinação de todos esses significativos preceitos constitucionais confere suporte à
interpretação isonômica mais avançada no sentido de que a contratação terceirizada não poderia, juridicamente, propiciar tratamento discriminatório entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em categoria ou função equivalentes na empresa tomadora de serviços. Em virtude do parâmetro constitucional analisado, seria devido, em tais situações, o chamado salário equitativo, hábil a assegurar a correspondência isonômica entre os respectivos profissionais”. DELGADO, Curso de Direito..., 10. ed., p. 461.
462 Registre-se, todavia, que o entendimento majoritário é no sentido de que a extensão de convenção e acordo
coletivo para além das bases profissionais e econômicas representadas não é viável (pelo Executivo ou pelas entidades sindicais superiores), por falta de autorização legal, devendo, pois, os interessados entabularem autônomos instrumentos normativos coletivos.
distinção entre analogia e interpretação extensiva é encontrada nos efeitos produzidos pelas operações: na analogia, cria-se nova norma jurídica; na interpretação extensiva, estendem-se os efeitos de uma norma para casos não previstos, mediante a redefinição de um termo.464
A analogia iuris, por sua vez, consiste no procedimento de aferição de uma regra, não a partir de outra regra individualmente considerada (tal como ocorre na analogia legis), mas sim de todo o sistema jurídico ou de uma parte dele. Não obstante o nome, pouco se assemelha ao raciocínio por analogia propriamente dito. Esse procedimento consiste na segunda forma existente de autointegração, pela qual se recorrem aos princípios gerais do direito.465
Entendendo-se, entretanto, os princípios gerais do direito como normas jurídicas (tal como discorrido e sustentado no capítulo 2), compreende-se que somente pode haver, em caso de lacuna normativa, autointegração com recurso aos princípios gerais do direito quando se trata de princípios não expressos. Ora, quando os “princípios gerais são expressos, exatamente pelo fato de que são normas como as demais, não se pode falar em lacuna”.466
É possível concluir, então, que somente há autointegração por intermédio do recurso aos princípios gerais do direito quando se valem de princípios gerais não expressos, vez que é condição necessária para a autointegração a existência de lacunas normativas, o que não ocorre caso estejam diante de princípios gerais do direito expressos (isto é, diante de normas jurídicas expressas gerais ou generalíssimas).
Diante dessas modalidades de solução de lacunas (ou de completação do ordenamento), postas a serviço dos intérpretes e julgadores, pode-se dizer que o Direito, não obstante ser incompleto, aspira pela completude. Entretanto, árdua é a tarefa, diante das intensas e velozes transformações sociais. Eis aí mais um terreno para o importante recurso à interpretação jurídica.