CAPÍTULO 3 – A TUTELA COLETIVA NO BRASIL
3.3. Da legitimidade
3.3.3. A legitimidade no processo coletivo
Semelhantemente ao processo civil clássico, o processo coletivo também exige para sua formação e desenvolvimento as chamadas condições de ação: legitimidade
e interesse processual. Estas, por sua vez, são idênticas às do processo tradicional.154
Não obstante idênticas, as condições da ação, em especial a legitimidade para agir, possui contornos próprios distintos daqueles que delineiam o processo civil, na medida em que neste ela é, de ordinário, conferida a quem seja titular do direito, salvo disposição expressa que permita a defesa de terceiro.
Na perspectiva do processo civil, a legitimidade é instituída com base em uma visão tradicional, eminentemente privatística, cujas origens remontam ao liberalismo
que se seguiu ao absolutismo.155
Essa concepção não se amolda ao processo coletivo, o qual se caracteriza justamente por determinar a não coincidência entre parte processual e o titular do direito material. De maneira precisa, assim se manifesta Pedro Lenza:
A legislação brasileira, seguindo a tendência mundial, alterou o clássico conceito de “justa parte”, desvinculando- o do titular do suposto direito material violado, mitigando, assim, o princípio clássico da coincidência entre aquele
referido titular e o sujeito do processo [...].156
Porém, antes de se chegar aonde se chegou, encontravam-se na doutrina duas correntes para explicar o fenômeno da legitimidade ad causam no processo coletivo. Ambas, porém, baseadas na doutrina clássica: legitimidade ordinária e legitimidade extraordinária.
154 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 4ª edição, revista, ampliada e atualizada.
São Paulo: Malheiros, 2017, p. 176.
155 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 4ª edição, revista, ampliada e atualizada.
São Paulo: Malheiros, 2017, p. 178.
156 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Para Kazuo Watanabe, a partir de uma interpretação flexível do então vigente artigo 6º do Código de Processo Civil [atual artigo 18], a legitimidade para defesa dos direitos difusos e coletivos conferida às associações seria ordinária, na medida em que elas atuariam em juízo na defesa de um objetivo institucional e, por isso, defenderiam um direito próprio, in verbis:
Parece-me que é possível interpretar-se o art. 6º do Cód. de Proc. Civil com maior abertura e largueza, extraindo do seu texto a legitimação ordinária das associações e outros corpos intermediários, que sejam criados para a defesa de
interesses difusos.157
José Carlos Barbosa Moreira, por seu turno, defendia tratar-se de substituição processual (legitimidade extraordinária). Sustentou, inclusive, que esta substituição ocorreria independentemente de alteração legislativa específica, podendo-se
extrair esta conclusão a partir de uma interpretação sistemática do ordenamento.158
Atualmente, porém, a doutrina que melhor explica o fenômeno da legitimidade no processo coletivo parece ser aquela defendida por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Eles sustentam tratar-se, no caso de direitos difusos e coletivos, de legitimação autônoma para condução do processo:
A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de fenômenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito não individual (coletivo ou difuso), o legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito. Não poderia ser admitida ação judicial proposta pelos ‘prejudicados pela poluição’, pelos ‘consumidores de energia elétrica’, enquanto classe ou grupo de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos não é extraordinária (substituição processual), mas sim legitimação autônoma para a condução do processo [...]: a lei elegeu alguém para a defesa
157 WATANABE, Kazuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir. A tutela dos
direitos difusos. (Coordenação: Ada Pellegrini Grinover). São Paulo: Max Limonad, 1984, p. 90.
158 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A ação popular como instrumento de tutela dos chamados interesses
de direitos porque seus titulares não podem
individualmente fazê-lo.159
Em se tratando de direito individual homogêneo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery defendem que, na hipótese, haverá substituição processual,
ou seja, legitimidade extraordinária.160 Aliás, esta tem sido a posição majoritária na
doutrina, conforme anota Gregório Assagra de Almeida.161
Ousando discordar do campo majoritário e com razão, Gregório Assagra de Almeida e Antonio Gidi sustentam que, mesmo na hipótese dos direitos individuais homogêneos, tem-se uma legitimação autônoma para a condução do processo. Com razão os referidos autores.
Explica Antonio Gidi que não se pode concluir pela legitimidade extraordinária, pois, nesta, o substituído será atingido pela autoridade da coisa julgada material, fato que não ocorre no direito individual homogêneo, pois, na hipótese de improcedência, caso não tenha havido intervenção, as vítimas poderão propor ações individuais específicas:
Ainda assim, ad argumentandum, a ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos não poderia ser considerada como exemplo de legitimidade extraordinária. Isso porque é regra da substituição processual, e mesmo sua própria razão de ser, suprimir a possibilidade de o substituído ir novamente a juízo, dado que já foi atingido pela autoridade da coisa julgada material. E isso, manifestamente, não ocorre no caso da ação coletiva em defesa de direito individual homogêneo, pois as vítimas poderão propor a sua ação individual, independentemente da improcedência da ação coletiva (isto, considerando as próprias vítimas como titulares dos direitos individuais
homogêneos, e não um grupo indivisivelmente
considerado, conforme o nosso pensamento).162
159 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 791.
160 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e
legislação extravagante. 7ª edição revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.
1319.
161 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito
processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 499.
Complementa Gregório Assagra de Almeida que uma vez proposta ação judicial para defesa de direito individual homogêneo, o legitimado não terá que identificar os eventuais beneficiados. Além disso, basta a afirmação da existência de direitos
individuais homogêneos que a legitimidade restará caracterizada.163
Acrescente-se também que a legitimidade para agir no processo coletivo é
classificada pela doutrina164 como sendo disjuntiva, concorrente e exclusiva.165 Ou nas
palavras de Ada Pellegrini Grinover:
O esquema rígido da legitimação, regida para o processo individual pelo art. 6º do CPC [atual artigo 8º], é repudiado no processo coletivo, que passa a adotar uma legitimação
autônoma e concorrente aberta, múltipla, composta.166
Disjuntiva porque quaisquer dos legitimados definidos pela lei de regência poderão, independentemente dos demais, propor a ação. Concorrente porque a ação poderá ser proposta em conjunto ou separadamente, obviamente respeitando eventual litispendência, conexão, continência ou coisa julgada. Ela é exclusiva porquanto só os
legitimados eleitos legalmente poderão ajuizar a competente ação.167
Efetuadas estas considerações, observa-se que a legitimidade no direito processual coletivo especial, dada as suas características, está prevista no artigo 103 da Constituição Federal. Com relação ao direito processual coletivo comum, a legitimidade para a propositura de ações coletivas está regulada no artigo 82 do Código de Defesa do
163 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito
processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 500.
164 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito
processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 501.
165 Para Pedro Lenza, a legitimidade é extraordinária. Assim, em coerência ao seu pensamento, este autor
acrescenta mais uma característica: a autonomia, “no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada”. Teoria geral da ação civil pública. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 180.
166 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. Disponível em: <
http://docplayer.com.br/10618039-Direito-processual-coletivo.html>. Acesso em 12.01.2019.
167 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito
processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São
Consumidor e no artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, sem prejuízo de outras leis
específicas como, por exemplo, a Lei da Ação Popular.168
Relativamente à legitimidade passiva e conforme anota Pedro Lenza, a “doutrina é tranqüila (sic) em afirmar que o pólo (sic) passivo da lide nas ações coletivas poderá ser preenchido, de modo geral e em tese, por qualquer pessoa, física, jurídica ou
ente dotado de personalidade jurídica [...]”.169 Acrescenta: “No entanto, ainda é tímido o
reconhecimento da ação coletiva movida em face da classe, seja por autor individual, ou
mesmo coletivo”.170
Hugo Nigro Mazzilli efetua a mesma constatação: “Nas ações civis públicas ou coletivas, qualquer pessoa, física ou jurídica, pode, em tese, ser parte
passiva”.171 Entretanto, no que respeita à coletividade ressalta: “Há, porém, uma
limitação: os legitimados ativos, em regra, não podem representar passivamente a
categoria, classe ou grupo de lesados”.172
Pedro da Silva Dinamarco, a partir de uma interpretação sistemática defende não ser possível a associação defender, passivamente, a classe:
Fazendo-se uma interpretação sistemática, conclui-se que não existe a possibilidade de uma associação (ou qualquer outro grupo organizado) representar os interesses exclusivos de seus associados no pólo passivo de uma ação civil pública (ou de qualquer outra demanda coletiva), ainda
168 Conforme Gregório Assagra de Almeida, o direito processual coletivo, quanto ao seu objeto material,
pode ser classificado em “direito processual coletivo comum, cujo objeto material é a tutela de direito coletivo lesionado ou ameaçado de lesão em decorrência de um ou vários conflitos coletivos surgidos no plano da concretude, e em direito processual coletivo especial, cujo objeto material é o controle em abstrato da constitucionalidade, onde também são tutelados interesses coletivos em sentido amplo, mais precisamente o que aqui se denomina interesse coletivo objetivo legítimo na congruência do sistema jurídico em vista dos ditames estabelecidos na Constituição Federal”. In Direito processual coletivo
brasileiro: um novo ramo do direito processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26.
169 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 191.
170 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 192.
171 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 29ª edição revista, ampliada e atualizada. São
Paulo: Saraiva, 2016, p. 431.
172 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 29ª edição revista, ampliada e atualizada. São
que simultaneamente haja a proteção de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos de pessoas
representadas pelo autor.173
Gregório Assagra de Almeida, por sua vez, parece admitir a legitimidade passiva da própria classe, ao menos em uma hipótese: contra a associação na condição de substituta processual e, desde que ela seja indicada, no polo passivo, como litisconsorte
dos associados que serão atingidos pela coisa julgada.174
Ricardo de Barros Leonel, modificando posicionamento anterior, admite a possibilidade da ação coletiva passiva, desde que, por exemplo, a entidade demandada tenha, nos termos do estatuto, autorização para representar passivamente os seus associados ou filiados. Acrescenta, porém, a partir de um raciocínio em sentido contrário do artigo 103, § 1° e § 1°, do Código de Defesa do Consumidor, que as “posições individuais, que não entram na discussão coletiva, não podem ser vinculadas ao julgado”, bem como que não pode haver imposição de obrigações ao indivíduo, mas apenas no
âmbito coletivo.175
Essa posição é interessante, mas sem vinculação no plano individual, ela perde utilidade prática. A propósito, quanto a isso, o próprio Ricardo de Barros Leonel não discorda ao ressaltar:
Pode se revelar útil a vinculação dos indivíduos com relação ao resultado do processo coletivo. Mas isso só poderá ocorrer em virtude de modificação legislativa, não
173 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 268/269.
174 Confira-se: “Acredita-se que é possível o ajuizamento de ação civil pública em face da associação na
condição de substituta processual, mas desde que ela seja indicada, no pólo (sic) passivo, como litisconsorte dos associados que serão atingidos pela coisa julgada. O que não será admissível, em tais casos, é legitimidade extraordinária passiva exclusiva da associação. E mais: caso seja possível e viável, deverão ser pessoalmente citadas as pessoas diretamente interessadas que serão atingidas pelos limites subjetivos da coisa julgada coletiva. Todavia, pode acontecer que isso seja impossível ou inviável econômica e fisicamente. Nesses casos, como a própria Constituição prevê que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, poderá ser ajuizada ação civil pública em face da respectiva associação interessada, que atuará como substituta processual, citando por edital as pessoas diretamente interessadas para que se habilitem, caso queiram, como litisconsortes passivos da respectiva associação. Aplica-se aqui o que dispõe o art. 94 do CDC. O pior seria ajuizar a ação civil pública somente em face dos associados e determinar, diante de hipóteses de inviabilidade de citação pessoal, a citação dos mesmos por edital. Aqui sim, eles ficariam indefesos”. In Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do
direito processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação).
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 354/355.
175 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 4ª edição, revista, ampliada e atualizada.
existindo fundamento no sistema atual para afirmação de tal vínculo – ressalva feita ao caso, acima anotado, em que os atos constitutivos da entidade estabeleçam expressamente a
possibilidade de “representação” ou substituição. 176
Ada Pellegrini Grinover, por sua vez, é mais categórica e sustenta a ampla possibilidade da legitimidade passiva da coletividade:
Veja-se, então, se o ordenamento brasileiro permite considerar a classe na posição de legitimidade passiva – desde que observada escrupulosamente a aferição da representatividade adequada dos entes indicados como réus na demanda [...].
Minha posição é favorável, a partir de diversos dispositivos do ordenamento brasileiro aplicáveis à tutela dos interesses
ou direitos metaindividuais.177
Ada Pellegrini Grinover realiza uma análise da coisa julgada para cada espécie de direito coletivo: difuso, coletivo em sentido estrito e individual homogêneo, e conclui que o atual sistema não prejudicará o direito individual de pessoa alguma.
Sustenta que, em caso de interesse difuso ou coletivo, a sentença de procedência não faz coisa julgada, na hipótese de reconhecimento de insuficiência da defesa coletiva. Nessa situação, a sentença seria terminativa, pois se reconheceria a ilegitimidade por falta de adequada representatividade.
Em se tratando de direito individual homogêneo, Ada Pellegrini Grinover argumenta que:
[...] bastaria ao juiz inverter o disposto no art. 103, III e § 2º, de modo que a sentença favorável (e não a desfavorável) não impedisse o ajuizamento de ações individuais, por qualquer membro da classe, para contrastar a pretensão do autor vencedor. Desse modo, a coisa julgada continuaria operando só in utilibus, para beneficiar e não para
prejudicar os membros da classe.178
176 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 4ª edição, revista, ampliada e atualizada.
São Paulo: Malheiros, 2017, p. 250.
177 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e
a coisa julgada. Revista Forense. Volume 361. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 7.
178 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e
Mutatis mutandis, portanto, em ambos os regimes da coisa julgada que favorecem a classe, ficaria resguardado o espírito da lei.
Ada Pellegrini Grinover afirma, ainda, que figurando classes litigando em posições contrapostas o tratamento deve ser igualitário, ou seja:
[...] coisa julgada erga omnes, seja em caso de acolhimento como de rejeição do pedido, sem qualquer temperamento, firme restando o controle do juiz sobre a representatividade adequada para garantia da correção do procedimento
processual das partes.179
Em tese, a posição defendida por Ada Pellegrini Grinover é sustentável de forma lógica e científica, pois se é admissível o ataque (legitimação ativa), perfeitamente possível a defesa (legitimação passiva). Entretanto, não parece ter sido essa a intenção do legislador.
Por outro lado, é fato que existem setores econômicos devidamente organizados. Todavia, também não é menos verdadeiro que o princípio nuclear a reger o processo no ordenamento brasileiro é o do devido processo legal. Nesses termos, não havendo previsão legislativa específica, parece ser impossível admitir a legitimidade passiva da classe.
Há, contudo, algumas situações excepcionais nas quais a classe será admitida no polo passivo como, por exemplo, nos embargos de terceiro, embargos à execução, ação rescisória de ação civil pública, anulação do compromisso de ajustamento
de conduta.180 Essa legitimação, porém, decorre de uma derivação da ação coletiva
originariamente ajuizada, ou seja, uma inversão dos polos da ação e não necessariamente
em razão da defesa de um direito transindividual.181
179 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e
a coisa julgada. Revista Forense. Volume 361. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9.
180 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 29ª edição revista, ampliada e atualizada. São
Paulo: Saraiva, 2016, p. 439/440.
181 Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – A legitimação, a representatividade adequada e a certificação
nos processos coletivos e as ações coletivas passivas. Revista de Processo. Volume 2009. Edição eletrônica.