A perspectiva vinculada à determinação dos destinatários dos direitos

Pelo outro caminho, entretanto, em razão da já afirmada viabilidade de a compreensão do instituto partir da dimensão objetiva dos direitos fundamentais e ligar-se ao chamado dever de proteção do Estado, é necessário perguntar se essa “aptidão” figura, ou não, relevante para que a medida seja aplicada toda vez que o bem jurídico afetado corresponder a um direito fundamental, mesmo que diante disso o suporte fático da norma não seja preenchido no caso concreto.

Cada uma dessas perspectivas merece abordagem detalhada e que será empreendida adiante.

4.2.1.1 A perspectiva vinculada à determinação dos destinatários dos direitos fundamentais

A primeira perspectiva a ser analisada é aquela vinculada à determinação dos destinatários dos direitos fundamentais, comum ao direito norte-americano.

Conforme aduz Daniel Sarmento, a doutrina do state action conduz a uma expressão de eficácia dos direitos fundamentais ligada a uma teoria liberal clássica, o que culmina na interpretação de que ao Estado, e somente a ele, é exigível a abstenção de ofensa dos direitos fundamentais, então enxergados como direitos de defesa.358

358

Conforme aduz Daniel Sarmento, “a teoria liberal clássica limitava o alcance dos direitos fundamentais à regência das relações públicas, que tinham o Estado em um dos seus polos. Tais direitos eram vistos como limites ao exercício do poder estatal, que, portanto, não se projetavam no cenário das relações jurídico-privadas.” Refere, ainda, que “é praticamente um axioma do Direito Constitucional norte-americano, quase universalmente aceito tanto pela doutrina como pela

Assim sendo e considerando que “no direito constitucional norte-americano a teoria dos deveres de proteção foi rejeitada pela Suprema Corte”,359

mostra-se natural que apenas as condutas empenhadas pelos state actors sejam suposto fático suficiente para aplicação da exclusionary rule, pois não faria qualquer sentido desencorajarem-se condutas as quais se compreende não repercutir em violação aos direitos fundamentais, que figura como fundamento para a aplicação do instituto. Trazendo o problema para o estágio atual dos desenvolvimentos do constitucionalismo brasileiro e se a resposta da questão depender da definição dos destinatários dos direitos fundamentais, talvez uma resposta diferente possa ser oferecida desde a chamada eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais.

Conforme salienta Daniel Sarmento, a projeção da eficácia dos direitos fundamentais quanto a seus destinatários pode ser encarada de três perspectivas, a negativa de eficácia nas relações entre particulares, como propõe a state action, ou o reconhecimento de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais através de duas concepções distintas, de eficácia horizontal mediata e de eficácia horizontal imediata.360

A primeira dessas perspectivas remonta à noção fortemente combatida por Nicolò Trocker de que os direitos fundamentais seriam nada mais do que direitos públicos subjetivos, direitos de defesa que oponíveis tão somente ao Estado. 361

Tratando especificamente do problema da configuração da ilicitude da prova em razão de atos praticados por particulares, refere o mestre italiano que “se a constituição individualizou os valores básicos do ordenamento na pessoa humana, jurisprudência, a ideia de que os direitos fundamentais, previstos no Bill of Rights da Constituição daquele país, impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com exceção apenas da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão.” (SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 147; p. 149.)

359

SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Cord.). Jurisdição constitucional e os direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 301. Daniel Sarmento aponta o caso DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services como um precedente paradigmático para a compreensão da visão que a Suprema Corte detém acerca do âmbito protetivo devido pelo Estado em razão da due process clause, sendo o autor a Suprema Corte “entendeu que o Estado não tem o dever constitucional de proteger seus cidadãos de violências praticadas por outros cidadãos, a não ser no caso de pessoas que estejam custodiadas em instituições administradas pelo próprio poder público”.

360

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 147 e ss.

361

Cfr. TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffré, 1974. p. 590.

não se vê porque o escopo das normas constitucionais deva ser somente aquele de tutelar a liberdade individual frente à atividade dos poderes públicos.”362

Essa linha de raciocínio foi a trilha seguida pelo constitucionalismo brasileiro, sendo fato que a doutrina tende “a reconduzir o desenvolvimento da noção de uma vinculação também dos particulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento de sua dimensão objetiva, deixando de considerá-los meros direitos subjetivos do indivíduo perante o Estado”.363

Entretanto, ainda que se compreenda que os particulares estão vinculados aos direitos fundamentais, ou pelo menos a alguns deles, há que considerar-se outro problema, que, conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet, corresponde à forma de vinculação, que basicamente pode ser compreendida como decorrente de uma eficácia mediata ou de uma eficácia imediata.364

No que atine à primeira forma de vinculação, a eficácia horizontal mediata, “a força jurídica dos preceitos fundamentais estender-se-ia aos particulares apenas de forma mediata, através da atuação do legislador”365

, ou seja, os particulares estariam vinculados aos direitos fundamentais somente na medida em que o legislador atua para conferir-lhes proteção normativa, restando ao poder judiciário a missão de aferir a constitucionalidade das normas editadas pelo legislador ordinário e de interpretar as cláusulas indeterminadas conforme a constituição.366

362

TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffré, 1974. p. 590.

363

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 387.

364

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 383 e ss. É importante referir que as discussões acerca dos problemas relacionados a essas duas concepções praticamente circunscrevem-se ao debate acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas relações de direito privado, mas para o que interessa a este estudo, acerca das provas ilícitas, trata-se de saber se um particular pode ser considerado sujeito passivo na relação em que outro particular figura como titular de um direito fundamental por ele afetado, de modo a configurar, assim, a antijuridicidade da conduta empreendida pelo primeiro.

365

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 156.

366 _{Refere Daniel Sarmento que, conforme a ideia de eficácia horizontal mediata, “ao Judiciário} caberia o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos – tarefa confiada com exclusividade às Cortes Constitucionais nos países onde o controle de constitucionalidade é concentrado. Apenas em hipóteses excepcionalíssimas, os defensores da teoria da eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais admitem a sua aplicação direta pelo Judiciário em litígios privados. (SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARMENTO,

No que concerne à segunda forma de vinculação, a eficácia horizontal imediata, “amplamente dominante no cenário brasileiro”,367

tratar-se-ia de reconhecer que, “em virtude de os direitos fundamentais constituírem normas de valor válidas para toda a ordem jurídica [...] e da força normativa da constituição”, não seria possível criar guetos à margem da ordem constitucional,368 de forma que a vinculação dos particulares seria direta.

Ingo Wolfgang Sarlet refere que, em meio aos diversos posicionamentos existentes entre essas duas correntes, existe uma área de consenso no que se refere à eficácia direta dos direitos fundamentais quanto aos particulares (inclusive na esfera privada) “nos casos em que a dignidade da pessoa humana estiver sob ameaça ou diante de uma ingerência indevida na esfera de intimidade pessoal”.369

Assim, grosso modo, sem a ambição de aprofundar-se no tema, basta dizer que a questão poderia ser respondida através da afirmação de que, ao menos em alguns casos, os particulares detêm “aptidão” para causar ofensas a direitos fundamentais independentemente de existir, ou não, proteção normativa infraconstitucional em relação ao bem jurídico lesado.

Com isso se quer dizer que, caso não houvesse prescrição legal criminalizando ou, de qualquer outra forma, protegendo o direito fundamental ao sigilo das comunicações telefônicas, a realização de uma interceptação por um particular de qualquer forma representaria uma ofensa ao direito fundamental, de modo que a aplicação da regra de exclusão poderia ser realizada, porquanto sua conduta pode ser considerada contrária à constituição, ou, em outras palavras, preencheria o suporte fático da regra, porque antijurídica.

A resposta é animadora, pois traduz a aptidão da regra constitucional de exclusão de provas em promover uma proteção tão ampla quanto o possível aos direitos fundamentais, visto que desencoraja tanto os agentes estatais quanto os

Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 157).

367

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 162.

368

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 387-388.

369

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 390.

particulares da adoção de condutas que venham a lesar bens jurídicos de exasperada importância.

Entretanto, parece-nos que recorrer a uma construção teórica como a tal, sequer seria necessário, desde que o ponto de partida para aplicação da regra constitucional de exclusão de provas seja o dever de proteção do Estado, conforme será adiante analisado.

4.2.1.2 A posição adotada: o dever de proteção do Estado em face das condutas