A ponderação de interesses como método para verificar a possibilidade

Afirmada a possibilidade de serem criadas exceções à regra ao momento de sua aplicação, mostra-se necessário verificar se a teoria da ponderação de interesses, defendida por setor importantes da doutrina, revela fundamentos idôneos que indiquem sua adoção.

Conforme aduz Nicolò Trocker, a relativização da aplicação da medida de exclusão de provas a partir de uma ponderação de interesses – bilanciamento degli interessi e dei valori – tem origem em soluções emprestadas pela jurisprudência

202

Refere Humberto Ávila que, para verificação da superabilidade, “ou se examina a razão que fundamenta a própria regra (rule´s porpouse) para compreender, restringindo ou ampliando, o conteúdo de sentido da hipótese normativa, ou se recorre a outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o cumprimento daquela regra (overruling)” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos

princípios. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 47).

203

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 119. 204

Assim, infirmam-se colocações como a de Leandro Cadenas Prado no sentido de que através do princípio da proporcionalidade seria possível “contrapor a vedação constitucional às provas ilícitas ao direito, também constitucional, ao devido processo legal e à ampla defesa” (PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas: teoria e interpretação dos tribunais superiores. 2 ed. rev. e atual. Niteroi: Impetus, 2009. p. 31.)

alemã, que “admite exceções à vedação geral de admissibilidade (e de utilização) das provas formadas ou obtidas inconstitucionalmente quando se trata de realizar exigências superiores, de caráter público ou privado, merecedoras de particular tutela.”205

A ponderação de interesses caracteriza-se por preconizar uma segunda ponderação, que tem por objeto outros elementos além daqueles tidos em consideração pelo constituinte e que somente pode ser realizada tendo por esteio razões aferíveis somente de um caso concreto, no momento de aplicação da norma.206

De modo geral, pode-se dizer que, nessa nova ponderação, em um dos pratos da balança seriam colocadas as razões pelas quais se aplica a regra constitucional de exclusão de provas no caso concreto, enquanto, no outro lado, estariam as razões opostas, para não aplicá-la no caso concreto.

A ponderação de interesses não defende a realização de uma ponderação horizontal de normas (como preconizam os defensores do princípio constitucional de exclusão de provas), mas, parte de duas premissas: (1) de que, diante do caso concreto, é possível identificarem-se situações em que a exclusão da prova pode repercutir em um prejuízo maior do que o benefício que se tem ao aplicar-se a garantia (more harm than good); e (2) de que podem ser pré-estabelecidos parâmetros para averiguarem-se essas situações.207

205

TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffré, 1974. p. 619.

206

O termo segunda ponderação é utilizado por Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni. Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito

constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 659.

207

Essa colocação é comum, também, entre aqueles que defendem a aplicação do exame trifásico do postulado da proporcionalidade para determinar a admissibilidade da prova, como por exemplo Luis Alberto Reichelt, quem refere que “sob o manto do postulado da proporcionalidade, o afastamento da norma que veicula a proibição de produção de provas ilícitas presupõe uma análise situada em três planos. Primeiramente, ipõem-se examinar a adequação entre o meio empregado (prova) e o fim almejado (busca da verdade, tutela do bem jurídico pelo direito material). Em segundo lugar, cumpre verificar a existência ou não de outros meios alternativos ao emprego da prova considerada ilícita, capazes de garantir o respeito ao fim anteriormente referido, de maneira que, ao existirem outras possibilidades além de tal expediente probatório, que seja empregado o meio que importe em menor restrição aos direitos fundamentais – como, por exemplo, o emprego de meios de prova lícitos que levem a resultados similares. Por fim, o exame final subsume-se ao da proporcionalidade em sentido estrito, no qual se verifica se as vantagens obtidas mediante o emprego da prova ilícita se sobrepõem às desvantagens verificadas.” (REICHELT, Luis Alberto. A prova no direito

processual civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 295) Frise-se, no entanto, que o

primeiro exame parece ser respectivo ao filtro lógico da admissibilidade, determinante da relevância da prova, enquanto o segundo figura como um critério complementar – de necessidade de prova – em relação aos parâmetros usualmente traçados pelos defensores da ponderação de interesses e

A primeira das premissas de que parte a ponderação de interesses é compatível com a noção de superabilidade das regras, mas isso não exclui a necessidade de avaliar-se o método, ou melhor, os parâmetros enunciados por seus defensores como aptos a determinar as razões (doravante designadas como interesses) a serem ponderadas.

Sobre essa determinação dos interesses em oposição, pode-se dizer que o cerne do raciocínio preconizado pela teoria da ponderação de interesses está, de um lado, na correlação entre as razões para aplicar-se a regra de exclusão e a gravidade da violação ocasionada pela conduta de que resultou a prova ilícita – definindo-se assim o interesse em proteger um bem jurídico através da regra de exclusão; bem como na correspondência entre as razões para não aplicar-se a garantia em face da importância do bem jurídico sobre o qual recairão os efeitos da sentença, de outro – definindo-se o interesse em proteger os valores em jogo no caso concreto.

Nesses termos e grosso modo, a possibilidade de excepcionar-se a aplicação da regra seria obtida da “comparação” entre o valor do bem jurídico “em jogo” no processo e aquele que é violado pela obtenção, utilização ou formação da prova208- sendo o valor primeiro maior que o do segundo, deveria ser excepcionada a aplicação do instituto.

Em princípio, esse modo de conceber a ponderação de interesses apresenta boas razões para flexibilizar a aplicação do Art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, porquanto sugere haver um contrassenso em comprometer a possibilidade de conferir eficácia a um determinado direito (objeto dos efeitos da sentença) para proteger um bem jurídico de menor valor (através da regra de exclusão).

De fato, considerando que o processo tem como objeto pedido cuja procedência ou improcedência repercutirá em intervenção do Estado na esfera de direitos de um indivíduo, parecer sensato dizer que, nesses casos, a medida de exclusão atua em prol da preservação de um valor inferior àquele sobre o qual

que será adiante analisado, “exame final”, citado por Reichelt, pode ser considerado, em si mesmo, a premissa fundamental da ponderação de interesses.

208 _{Coforme Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, “no âmbito do processo civil, a ponderação} realizada pela Constituição não exclui a necessidade de uma segunda ponderação entre o direito afirmado em juízo pelo autor e o direito violado pela prova ilícita.” (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 659).

incidirão os efeitos da decisão proferida pelo órgão judicial, repercutindo, desse modo em evidente injustiça.

Com base nesses fundamentos, poderia admitir-se que (1) o legislador constituinte, ao positivar uma regra de exclusão prima facie inflexível, considerou que tanto o direito fundamental à prova quanto a busca da verdade não representam razões em si suficientes para admitirem-se as provas ilícitas; mas que (2) isso não exclui a possibilidade de que o direito à prova e a busca da verdade possam ser investidos de uma nova dimensão de importância diante do caso concreto, projetando-se neles a própria dimensão de valor do direito colocado em jogo no processo, que pode prevalecer sobre o valor do direito protegido pela aplicação da regra de exclusão.

Nesses termos, o interesse em proteger os valores em jogo no caso concreto superaria o interesse em proteger um bem jurídico através da regra de exclusão através da simples comparação da importância de um bem jurídico em face do outro, em termos similares ao que se exige de uma conduta para que seja qualificada como em estado de necessidade.

No entanto, existe um equívoco nesse raciocínio, que não pode ser assimilado sem considerarem-se as distintas maneiras como a prestação jurisdicional e o Artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, propõem-se a tutelar direitos.

2.7.4 (Segue) O dimensionamento dos interesses a ser ponderados

Há correção na maneira como a proposta da ponderação de interesses dimensiona o interesse em preservarem-se os direitos que serão objetos dos efeitos da sentença (o interesse em proteger os valores em jogo no caso concreto), mas, ao mesmo tempo, um equívoco na maneira como se dimensiona o interesse em proteger um bem jurídico através da regra de exclusão.

Este último interesse, que corresponde às razões por que a regra de exclusão deve ser aplicada diante do caso concreto, não pode ser dimensionado estritamente com base no valor do bem jurídico afetado pela conduta.

Não é equivocado ter por base uma dimensão do valor objetivamente considerado do bem jurídico afetado pela obtenção, formação ou utilização da prova para aferição das razões pelas quais interessa a aplicação da regra de exclusão no

caso concreto;209 contudo, dois outros fatores devem ser considerados ao dimensionar-se o interesse em proteger um bem jurídico através da regra de exclusão: (1) o caráter prospectivo da proteção conferida pelo efeito profilático; (2) o caráter complementar da proteção conferida pela garantia.

Sobre o caráter prospectivo da proteção conferida pelo efeito profilático, deve- se considerar que a criação de exceções à aplicação da regra constitucional de exclusão de provas implica, necessariamente, a total limitação da sua capacidade de coibir a futura adoção de condutas antijurídicas similares àquela correlata à prova ilícita sobre a qual se decide a admissibilidade.210

209

Ao contrário do que defende Isabel Alexadre, entende-se que a superior importância do bem jurídico em jogo no processo frente aquele que afetado pela prova ilícita é um fator favorável à admissibilidade da prova, mas que não é, por si só, suficiente, em decorrência de outros fatores. Segue transcrita a lição da autora portuguesa, ressalvando-se que, quando refere-se ao termo interesse, este confunde-se com a importância dos bens jurídicos que determinam o interesse, em razão de esse ser o único critério adotado pela ponderação de interesses: “Abrangendo a previsão do art. 32º, nº 8 da CRP as situações de “ilícita intromissão” [...], parece de concluir que, uma vez reconhecida a ilicitude da conduta, não se pode defender a admissibilidade e a possibilidade de valoração da prova através dela obtida, com base na ponderação de interesses. Com efeito, a superioridade do interesse daquele que apresenta a prova, em relação ao interesse da parte contrária, é unicamente um dos fatores a ter em conta na determinação da existência de uma causa de justificação e não um elemento favorável à valoração” (ALEXANDRE, Isabel. Provas

ilícitas em processo civil. Coimbra: Almedina, 1998. p. 259.)

210

O impacto negativo dessa redução da capacidade de coibir – e, portanto, de proteger o bem jurídico – pode ser bem compreendida a partir de breves referências ao processo penal, mais especificamente com relação à teoria dos três degraus e da proposta de admissibilidade irrestrita da prova ilícita pro reo. A teoria dos três degraus é uma construção do Bundesverfassungsgericht – Tribunal Constitucional Federal da Alemanha é aplicada para verificação dos casos em que, mesmo diante de uma violação do direito de privacidade, a medida de exclusão poderia ser excepcionada quando diante da necessidade de verificar a responsabilidade penal em razão do cometimento de crimes graves. Conforme salienta Thiago André Pierobon de Ávila, compreende-se através dessa teoria uma projeção do direito à privacidade em três círculos concêntricos, de modo que a intrusão na vida privada pode ser categorizada em três graus: ofensiva a um núcleo essencial, o qual não permite seja realizada qualquer ponderação sobre a prova ilícita obtida; (2) um círculo intermediário, protegido pela constituição, mas que permite, ainda assim, sejam sopesados os valores colocados em jogo para fins de verificação da admissibilidade da prova em casos de crimes graves; e (3) o circulo periférico, em que há a projeção de aspectos da vida usualmente subtraídos do domínio da publicidade, mas cujas ofensas são socialmente adequadas e toleradas.210 (ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 17, jan./mar. 2009. Disponível em: <http://direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 23 de dez. 2012. p. 171–172). Perceba-se que, nos termos daquilo que preconiza a teoria dos três degraus acerca do círculo intermediário, a capacidade de coibir condutas antijurídicas – contra o direito de privacidade – através da exclusão da prova é reduzida a zero para todo caso em que a obtenção, formação ou utilização da prova se dê em razão da necessidade de coligir elementos de comprovação quanto a prática de crimes graves. Situação semelhante aconteceria acaso os tribunais brasileiros passassem a acatar a sugestão da doutrina de direito processual penal de tornar admissível, em qualquer caso, a prova ilícita pro reo, caso em que excepcionar a aplicação da garantia de exclusão de provas reduziria à zero sua capacidade de coibir a ilícita obtenção, formação ou utilização de elementos que possam comprovar a inocência de um indivíduo, criando também, nesse caso, um âmbito de vigência do male captum bene retentum.

Ou melhor, determinar-se que em, alguns casos, a prova ilícita seja admissível sem prejuízo das consequências previstas pelo direito material culmina na limitação da abrangência do efeito profilático e consequente vigência (ainda que restrita a casos similares) do male captum bene retentum.

A partir isso, pelo menos duas consequências negativas seriam inevitáveis a partir de um critério de ponderação da importância dos bens jurídicos, em termos similares ao estado de necessidade.

Em primeiro lugar, não mais estaria coibida a desnecessária adoção de condutas antijurídicas com a finalidade de possibilitar-se a comprovação de um fato. Ou seja, o interessado na prova, ou terceiro que age em seu favor, não seria desencorajado de adotar uma determinada conduta antijurídica com propósito probatório mesmo que existam outras opções, dotadas de juridicidade ou menos lesivas, aptas a alcançar um mesmo resultado em termos de eficácia probatória.

Em segundo lugar, não mais estaria coibida a adoção das condutas antijurídicas adotadas preventivamente, em razão de perigos que sequer são atuais e que correspondem à mera possibilidade de um bem jurídico de maior valor ser colocado em perigo.

No primeiro caso, a ausência da capacidade de coibir da regra de exclusão simplesmente dá margem para a adoção de uma conduta antijurídica mais gravosa do que seria necessário para proteger-se o bem jurídico de maior valor.

No segundo caso, o próprio resguardo do um bem jurídico de valor superior é um fator contingente e que pode, em muitos casos, nunca ocorrer, porque a ameaça esperada não se concretiza, de forma a possibilitar que a conduta reprovada pelo direito seja praticada sem saber se o respectivo “bônus” vai ser atendido.

Nesse sentido, em longo prazo, esses dois aspectos negativos revelam que essas condutas desnecessárias e ou, de viés preventivo, tendem a criar uma situação de malefícios que supera o próprio benefício de optar-se, em casos pontuais, pela prevalência do interesse em proteger os valores em jogo no caso concreto.

Dessa perspectiva, portanto, coibir condutas antijurídicas negligentes ou adotadas preventivamente para resguardar a possibilidade de “fazer prova” traz benefícios que superam o custo ocasionado por casos pontuais de injustiça da decisão.

E para eliminar as consequências negativas, seria necessário estipularem-se critérios complementares, como a necessidade de prova211 e a própria atualidade do perigo, o que culminaria, tão somente, em recriar os requisitos do estado de necessidade. Dessa forma, uma medida como essa seria uma contradição em termos, vez que, preenchidos esses requisitos, a conduta sequer seria antijurídica, e a prova não seria ilícita.

Nesses termos, o caráter prospectivo da proteção conferida pelo efeito profilático induz à constatação de que não se podem admitir exceções ao Artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, tendo-se como base a ponderação entre o interesse em proteger os valores em jogo no caso concreto e o interesse em proteger um bem jurídico através da regra de exclusão, porquanto as primeiras razões tendem a nunca superar àquelas que justificam a aplicação do instituto.

Sob outra ótica, contudo, deve-se considerar que é bem possível a ocorrência de casos em que o interesse em proteger os valores em jogo no caso concreto seja determinado em função de um direito de expressiva relevância e importância, carentes de proteção especial e, ao mesmo tempo, o interesse em proteger um bem jurídico através da regra de exclusão seja determinado em razão de um direito que detém pouca expressividade.

Em casos submetidos a um contexto como o enunciado, revela-se uma tendência a fortalecerem-se as razões para não aplicar-se a regra constitucional de exclusão de provas e, ao mesmo tempo, enfraquecerem-se as razões para aplicá-la.

Tais hipóteses podem dar lugar à admissão da prova ilícita, desde que admita-se que em casos de significativa disparidade de valor entre os bens jurídicos que se projetam entre os interesses em oposição, a necessidade de tornar eficaz o direito de maior expressividade em um caso específico, através da sentença, é

211

Nicolò Trocker, analisando a jurisprudência tedesca, refere que a conjugação dos requisitos da ponderação dos bens jurídicos em jogo aliado e da comprovada dificuldade de comprovar um fato através de outros meios – necessidade de prova – configuram algo como um estado de necessidade processual: “E nesses casos – pense-se sobretudo nas controvérsias referentes à dissolução de relações jurídicas baseadas sobre o elemento confiança, como o casamento ou um contrato de sociedade – a ‘regra de exclusão’ pode ser aplicada somente após ter-se atentamente ponderado o direito à livre formação da personalidade de ambos os contendedores e depois de ter em consideração tanto a importância do direito à prova quanto a dificuldade a demonstrar com outros meios a existência dos fatos deduzidos em juízo. Em outras palavras, aparentemente configura-se uma espécie de ‘estado de necessidade processual’, o qual pode legitimar o enfraquecimento do direito de personalidade de outrem.”(TROCKER, Nicolò. Processo civile e

costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffré, 1974. p. 625-626.) Entretanto,

parece ser necessário exigir os outros requisitos para que se configure um verdadeiro estado de necessidade processual.

superior à própria necessidade de coibir a adoção de condutas antijurídicas desnecessárias ou empreendidas em função de perigo futuro e incerto.

Ou seja, para admitir-se a possibilidade de excepcionar-se a aplicação do Artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, deve-se conceber que, no caso concreto, até mesmo uma análise de longo prazo oferece indicativos de que se pode esperar um benefício maior da preservação do valor que está em jogo no processo do que da própria exclusão da prova.

E isso se mostra razoável somente em hipóteses de significativa disparidade de importância entre os bens jurídicos que determinam os interesses a ser ponderados, como quando, ao mesmo tempo (1) o bem jurídico que determina o interesse em proteger os valores em jogo no caso concreto corresponde a um direito fundamental e; (2) a obtenção, formação ou utilização da prova ilícita tenha ocasionado violação de um direito de reduzida importância.

Dois bons argumentos favorecem essa colocação.

O primeiro diz que os bens jurídicos fundamentais detêm uma importância que se sobrepõe àquela atribuída aos bens jurídicos não dotados de fundamentalidade, e isso ao ponto de falar-se em um dever de otimização da proteção a ser conferida a eles.212

O segundo argumento, que enfraquece significativamente as razões para aplicar-se o instituto, refere-se ao fato de que os direitos violados pela conduta antijurídica de obtenção, formação ou utilização da prova, não estão, usualmente, desguarnecidos de proteção normativa ou fadados à ineficácia, já que o próprio