A submissão à legalidade e a reserva de le

Não há dúvida de que a utilização das novas tecnologias no setor público deve observar a plena sujeição à lei e ao direito553.

Assim, a utilização de suportes informáticos para o registro da informa- ção e o desempenho de tarefas de modo automatizado não afasta a incidência das normas jurídicas. Como visto, o documento administrativo eletrônico é uma realidade para o direi- to, assim como todas as atividades administrativas desempenhadas por meio de sistemas informatizados. A atuação de tais sistemas, portanto, não constitui uma realidade paralela, restrita à tecnologia, mas deve ser desempenhada segundo regras compatíveis com o orde- namento jurídico.

Questão mais complexa, contudo, é a questão da reserva de lei, uma vez que o emprego da informática e da telemática no âmbito da Administração Pública rara- mente é objeto de normas legais expressas. Como já mencionado, trata-se de uma nova realidade a ser normatizada, um fenômeno de transformação social que gera uma intensa demanda por regulação jurídica554, devendo-se considerar os meios formais para a atuação administrativa como um tema a ser juridicamente regulado, tendo em vista o seu potencial para a geração de efeitos jurídicos relevantes, tanto no que se refere à realização quanto à violação de direitos. No entanto, tal demanda normalmente não é atendida pelas leis admi- nistrativas existentes, anteriores ao advento das novas tecnologias555. Apesar disso, é fre-

553 _{Cf. G}

ÓMEZ PUENTE, Marcos, op. cit., p. 127. 554 _{Cf. F}

ANTIGROSSI, Umberto, op. cit., p. 16. 555 _{Cf. P}

quente que as normas tradicionais sejam plenamente aplicáveis à atividade administrativa desenvolvida por meios informáticos e telemáticos556.

Nesse contexto, é preciso ter uma adequada compreensão a respeito do alcance do princípio da legalidade557, de maneira a concluir que nem sempre a utilização das novas tecnologias depende de uma previsão expressa em lei formal. Nesse sentido, apenas a atuação administrativa que possa ter efeitos desfavoráveis na esfera jurídica dos cidadãos deva fundar-se em uma base legal558, porque somente a norma legal poderia im- por condutas (art. 5º, II da Constituição da República). Assim, não havendo uma vedação expressa ou contrariedade com uma lei formal559, é perfeitamente possível que a Adminis- tração atue de modo eletrônico sem um fundamento legal expresso no âmbito das ativida- des internas, ou mesmo quando não houver reflexos sobre a esfera do cidadão, o que ocor- re, por exemplo, quando são mantidos, em paralelo, os meios tradicionais de atendimento ao usuário560.

No entanto, uma disciplina legal expressa é capaz de evitar dúvidas e obstáculos decorrentes de uma interpretação excessivamente restritiva do princípio da lega- lidade561. A regulação da utilização das novas tecnologias na Administração é importante

556 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, El régimen jurídico de la e-Administración, cit., p. 1. 557

Sobre o tema, mostrando a impossibilidade de uma submissão total da Administração à lei, com menção à frequente omissão dos textos legais quanto ao modo de exercício do poder, cf. MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evolução, cit., p. 145. Também a respeito do tema, cf., da mesma autora, Direito adminis- trativo moderno, cit., pp. 123-124.

558 _{Cf. M}

ASUCCI, Alfonso, L'atto amministrativo informatico, cit., p. 61. 559

A contradição com a lei formal justifica o questionamento da regulamentação do pregão eletrônico, em nível de decreto, por não ter observado as regras procedimentais da lei regulamentada, embora haja uma previsão legal genérica para a utilização da tecnologia (cf. JUSTEN FILHO, Marçal, Pregão, cit., p. 283). 560 _{Cf. G}

AMERO CASADO,Eduardo, Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la ley de adminis- tración electrónica, cit., p. 93.

561 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, Administración pública, ciudadanos y nuevas tecnologías, cit., p. 2951. Segundo o autor, embora pudesse haver uma visão mais positiva da mudança tecnológica se o silêncio da lei pudesse ser interpretado como autorização implícita (cf. VALERO TORRIJOS,Julián, Administrative Law and eGovernment, cit., p. 46), há uma tendência a considerar a falta de tipificação não como mera alegalidade, mas como ilegalidade (cf. VALERO TORRIJOS, Julián, La nueva regulación legal del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito administrativo, cit., p. 212). Isso é provocado, na Espanha, por uma cultura administrativa que extrapola as exigências do princípio da legalidade próprias de um Estado de Direito e exige a regulação minuciosa e exaustiva das condições em que pode atuar a Administração Pú- blica. O quadro não parece diferente do que ocorre no Brasil, onde a estrita legalidade pode ser facilmente invocado para a defesa de semelhante entendimento, malgrado sem a indicação de um propósito que não seja a simples veneração do próprio princípio.

para afastar obstáculos formais que impedem a utilização de meios eletrônicos562 e para dar as garantias necessárias ao cidadão em relação aos serviços prestados em meio digital. Aumentando as condições de confiança nos cidadãos, dando segurança às atividades reali- zadas por meio da internet563, pode também haver benefícios para o próprio Poder Público. A adequada disciplina normativa do uso das novas tecnologias na Administração564 favo- rece o pleno aproveitamento das possibilidades que elas oferecem565.

O objeto da possível regulação sobre governo eletrônico alcança, por exemplo: a) uma declaração programática sobre objetivos a serem alcançados ou mesmo a possível imposição da informatização à própria Administração Pública566; b) aspectos da organização administrativa, especialmente a disciplina do relacionamento entre órgãos e entes públicos; c) a prescrição de deveres para a Administração; d) a garantia de direitos para os cidadãos, sobretudo no relacionamento com a Administração; e) a interferência, quando necessário, na esfera jurídica dos cidadãos, restringindo seus direitos; f) o regra- mento do documento eletrônico e da assinatura eletrônica; g) o regime da informação ad- ministrativa em meio digital; h) o regramento da proteção das informações de caráter pes- soal; i) a disciplina da atividade administrativa automatizada567.

562 _{Cf. D}

UNI, Giovanni, L'utilizzabilità delle tecniche elettroniche nell'emanazione degli atti e nei procedi- menti amministrativi, cit.

563 _{Cf. M}

ARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Rubén, Administración Pública Electrónica, cit., p. 211. 564

Cf. BELOULOU, Véronique, op. cit., p. 626. 565 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, El régimen jurídico de la e-Administración, cit., p. 1. 566 _{Mencionando essa possibilidade como referente a um período anterior ao atual, cf. G}

ONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Cincuenta años de procedimiento administrativo en un mundo cambiante, Madrid, Iustel, 2009, p. 681). Hoje, há alguma tendência à edição de normas legais que imponham o uso de meios eletrônicos: “Um dos pontos fundamentais em uma regulação legislativa futura das administrações públicas eletrônicas é que o uso e desenvolvimento das tecnologias da informação não pode reduzir-se a uma simples faculdade ou reco- mendação para os entes e órgãos públicos, à maneira de uma norma programática, mas deve impor-lhes seu uso no exercício das diversas facetas da função administrativa, a organização e das relações internas e exter- nas com os administrados e outros sujeitos do direito público” (JINESTA LOBO, Ernesto, op. cit., p. 6, tradução livre).

567

PALOMAR OLMEDA afirma que o regramento jurídico do governo eletrônico pode ser agrupado em três grandes capítulos: a) aspectos de documentação e acumulação informativa; b) tecnologia nas decisões infor- mativas; c) aspectos relacionais (cf. Procedimientos administrativos y régimen documental en la actuación de la Agencia Española de Protección de Datos, in VVAA, La protección de datos en la Administración Electrónica. Pamplona, Aranzadi, 2009, p. 67).

Esse conteúdo da regulação pode ser apresentado de várias formas. A estratégia pode ser: a) a elaboração de leis amplas, que procurem compreender todas as adaptações necessárias à atualização do regime administrativo às novas tecnologias; b) uma ou algumas leis genéricas, apenas para reconhecer, de modo simples, a admissibilida- de de meios informáticos e a extensão a estes das regras da administração em papel568; c) um conjunto de leis, como intervenções normativas pontuais sobre cada tema de interesse da administração eletrônica; d) a mudança pontual das leis existentes para dar base à atua- ção por meios informáticos569. É também possível a elaboração de uma lei geral, que con- centre os princípios da incorporação das novas tecnologias na Administração Pública, ca- bendo a outras leis a disciplina dos pontos mais específicos. Por fim, a regulação sobre o governo eletrônico deve considerar a existência de competências distribuídas segundo o regime federativo, o que pode levar à edição de vários diplomas legislativos sobre o tema.

Em qualquer das hipóteses, é preciso considerar a importância de combi- nar as necessidades mais restritas, pertinentes a cada temática ou a cada ente público, com a conveniência de que a regulação administração eletrônica não tenha um caráter fragmen- tário ou disperso, o que tende a provocar descoordenação e incompatibilidade entre siste- mas, em prejuízo dos administrados570. A existência de padrões nacionais para o governo eletrônico parece indispensável em relação a temas como a integração entre sistemas de informação571. Além disso, parece conveniente para assegurar homogeneidade nos serviços

568

Cf. PRINS, J.E.J. (ed.) et al., E-Government and its Implications for Administrative Law, cit., p. 56. 569 _{Considerando a diferença entre uma adaptação extensa de todas as leis e normas ou um esforço mínimo} para estabelecer algumas regras básicas a respeito da comunicação eletrônica na legislação sobre processo administrativo, cf. PRINS, J.E.J. (ed.) et al., E-Government and its Implications for Administrative Law, cit., p. 7.

570 _{Cf. B}

LASCO DÍAZ, José Luis, Los derechos de los ciudadanos en su relación electrónica con la Adminis- tración, cit., pp. 809-810. A questão é bastante relevante, tendo sido identificada há muitos anos no clássico trabalho de NORA eMINC: “Se os poderes públicos deixarem a informática cair em desordem, congelarão o

futuro. Inversamente, nenhum cenário global pode ser imposto a partir de um centro único, sem abafar a so- ciedade ou bloquear o Estado. É necessário conciliar um máximo de liberdade e um mínimo de co-ordenação, facilitando a mudança, ao invés de a impor” (cf. op. cit., p. 109).

eletrônicos, oferecendo algum conforto ao usuário, que não merece arcar com o ônus de aprendizagem para viabilizar cada contato que tenha com um ente público diferente572.

Assim, é necessária uma regulação de conjunto573, de modo que a admi- nistração eletrônica seja regida, ao menos, segundo uma sistemática geral, com um mínimo de integração, permitindo a compatibilização entre os vários sistemas e a solução das gran- des questões jurídicas referentes à matéria574. Nesse sentido, é defensável a existência de uma lei que disponha sobre os fundamentos do desenvolvimento do governo eletrônico, cujo principal objetivo seria definir e especificar as bases necessárias ao desenvolvimento sucessivo da regulação legal do tema, assegurando estabilidade normativa e continuidade das políticas estatais575.

No entanto, a introdução das novas tecnologias é um fenômeno transver- sal, que atinge os diversos entes públicos e, portanto, setores diversos, que reagem ao ad- vento das novas tecnologias com respostas diferenciadas, não necessariamente unívocas576. Assim, a evolução normativa de toda a matéria não pode ser confiada a uma fonte legisla- tiva monocêntrica, mas a um policentrismo de fontes, dispostas em uma sequência coorde- nada de vários níveis577. A administração eletrônica traz também questões locais, que de- vem ser tratadas conforme as necessidades do ente público e seus órgãos, não cabendo, em Estados Federais, que toda a matéria seja esgotada na legislação editada pelo Poder central.

Outro ponto relevante a ser considerado é a necessidade de que as nor- mas legais sejam suficientemente abertas e flexíveis, para que possam manter-se adaptadas às mudanças sociais, sobretudo para evitar a defasagem decorrente da velocidade das mu-

572 _V

ALERO TORRIJOS trata da necessidade de que os entes públicos utilizem programas informáticos compa- tíveis, de forma a reduzir ao mínimo os problemas decorrentes de uma excessiva heterogeneidade, principal- mente no que concerne aos ônus econômicos e de aprendizagem do uso de diferentes ferramentas em função da pessoa pública (cf. Las relaciones con la Administración Pública mediante sistemas electrónicos, infor- máticos y telemáticos, cit., p. 266).

573

Cf. MARTÍN DELGADO, Isaac, La administración electrónica como reto del derecho administrativo en el siglo XXI, cit., p. 323.

574 _{Sobre o assunto, considerando a lei española, cf. G}

AMERO CASADO,Eduardo, Objeto, ámbito de aplica- ción y principios generales de la ley de administración electrónica, cit., p. 59.

575 _{Cf. P}

ETRAUSKAS,Rimantas, KISKIS, Mindaugas, op. cit., p. 342. 576 _{Cf. M}

ERLONI, Francesco, Le difficoltà per una visione organica dell’e-government: la dispersione norma- tiva, in MERLONI, Francesco, Introduzione all’e-government, Torino, G. Giappichelli, 2005, p. 17.

577 _{Cf. C}

danças tecnológicas578. No âmbito do governo eletrônico, não é possível que a lei tenha a direção material de todos os temas579, nem que a estabilidade desejável para qualquer nor- ma jurídica se torne um obstáculo para a adequação do regime jurídico em relação à reali- dade por ela regrada580. As leis relativas à utilização da informática e da telemática na Ad- ministração Pública devem estabelecer hipóteses de discricionariedade técnica e empregar conceitos jurídicos indeterminados, reservando para o âmbito da competência regulamentar os temas que exigem ajustes rápidos e constantes segundo o imprevisível progresso técni- co581.

Em vista de tais necessidades, próprias da realidade da informática e da telemática, deve-se considerar a disciplina normativa no Brasil, de acordo com o ordena- mento constitucional em vigor, sobretudo em relação ao regime de competências, identifi- cando como poderia ser regulada a introdução da informática e da telemática na Adminis- tração Pública brasileira582.

Em nosso país, a autonomia dos entes políticos é bastante acentuada, de modo que a regra é que a competência para legislar sobre matérias do direito administrati- vo pertence a cada ente, havendo exceções previstas na própria Constituição, como é o caso da desapropriação e das normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Nesse sentido, temas relevantes para a administração eletrônica, como o processo adminis- trativo, são elaborados de modo descentralizado.

578

Cf. JINESTA LOBO, Ernesto, op. cit., p. 5;MASUCCI, Alfonso, L'atto amministrativo informatico, cit., p. 25 e CONTALDO, Alfonso, GORGA, Michele, op. cit., p. 204.

579 _{Cf. B}

ARNÉS VÁZQUEZ, Javier, Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la Adminis- tración Pública de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, in Revista Andaluza de Administración Pública, cit., p. 39. O autor ressalta que, para a doutrina espanhola dominante, isso seria uma patologia, um desvio do sistema, pois o ideal consistiria na consecução do máximo grau de sujeição material da Adminis- tração à lei. Segundo COTINO HUESO, o processo de evolução das tecnologias e seu emprego extremamente dinâmico torna escassa a importância do direito como conformador dessa realidade (cf. Derechos del ciuda- dano administrado e igualdad ante la implantación de la Administración electrónica, cit., p. 127).

580 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, Administración pública, ciudadanos y nuevas tecnologías, cit., p. 2951. 581 _{Cf. J}

INESTA LOBO, Ernesto, op. cit., p. 5 e CONTALDO, Alfonso, GORGA, Michele, op. cit., p. 204. 582

É claro que, como as novas tecnologias atingem a Administração Pública em suas várias atividades, vários regimes competenciais poderiam ser invocados (cf. BERNADÍ GIL, Xavier, op. cit., p. 224). Nesse sentido, o emprego das novas tecnologias em desapropriações deve ser regulada em lei federal, ao passo que sua utili- zação para o ordenamento territorial urbano deverá ser feita pelo Município. A questão, contudo, seria a competência para regular a administração eletrônica em si.

Contudo, o surgimento de novos âmbitos de atuação normativa sempre traz importantes discussões sobre as questões de competência583. Em outros ordenamentos, havendo uma clareza sobre como se repartem as competências em relação aos diferentes aspectos das novas tecnologias, tem-se entendido como provável que o Estado central as- suma a função regulatória global, inclusive dos aspectos aplicativos das normas584. No caso do ordenamento brasileiro, não chega a haver um silêncio da Constituição a respeito, pois a disciplina geral da administração eletrônica deve ser entendida como compreendida na competência da União para legislar sobre informática e telecomunicações (art. 22, IV da Constituição da República)585.

Além disso, há uma tradição de trazer do direito civil as normas básicas relativas aos atos jurídicos em geral586, o que se reflete em aspectos relevantes para a ad- ministração eletrônica, especialmente o documento eletrônico e a assinatura digital. Obser- vando essa tradição, vem sendo entendido que a Medida Provisória n. 2200/01, ao reco- nhecer a validade de documentos públicos emitidos por meio eletrônico, ofereceu o respal- do necessário para o documento administrativo eletrônico587, inclusive em relação a Esta- dos e Municípios.

Assim sendo, é viável a promulgação de uma lei federal sobre o assunto, que ofereça as linhas básicas do governo eletrônico e solucione suas grandes questões jurí-

583

Cf. BERNADÍ GIL, Xavier, op. cit., p. 221. 584 _{Cf. ibidem, p. 223.}

585 _{A disciplina das telecomunicações parece bastante compreensível como tema para distribuição de compe-} tência, podendo-se entender como poder para estabelecer regras sobre serviços de telecomunicações. O mes- mo não ocorre com a informática, mencionada pela primeira vez pela Constituição de 1988, com muito méri- to pela atenção à realidade emergente, mas com pouca precisão sobre aquilo em que consistiria esse título competencial. A competência parece decorrer de uma preocupação com a existência de padrões nacionais, o que tendem a ser importantes nessa área. Isso é bastante relevante na informática pública, que seria, por exce- lência, um campo próprio para o exercício dessa competência.

586 _{Cf. M}

EDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno, cit., p. 38. Segundo a realidade italiana, as normas sobre a forma dos atos jurídicos devem de qualquer modo ser uma prerrogativa do governo central, pois se trata de regras basilares do ordenamento jurídico geral, que prescindem da informática (cf. DUNI, Giovanni, L'amministrazione digitale, cit., p. 59).

587 _{Nesse sentido, tratando do ato administrativo em meio eletrônico, cf. R}

AMOS JÚNIOR, Hélio Santiago, ROVER, Aires José, O ato administrativo eletrônico sob a ótica do princípio da eficiência, cit., p. 36. Vale mencionar, também, a possibilidade de que sejam aplicados, por analogia, ao governo eletrônico, os disposi- tivos da Lei n. 11.419/06, que trata do processo judicial eletrônico. É evidente que essa não supre a ausência de regras legais sobre a atuação administrativa, uma vez que se trata de temas diversos. Entretanto, a aplica- ção analógica de dispositivos pode revelar-se uma solução necessária conforme o estágio da normatização acerca da utilização das novas tecnologias na Administração Pública.

dicas. Essa lei poderia combinar-se a leis editadas no âmbito de cada pessoa política, com base na sua autonomia, com o fim de atender às particularidades locais588. Como a regula- mentação legal da matéria não deve ter um caráter tão inflexível que possa prejudicar os avanços tecnológicos, nenhuma dessas leis deveria disciplinar questões técnicas, reservan- do para os regulamentos a contínua atualização normativa da administração eletrônica, na condição de realidade em frequente transformação.