O valor jurídico do documento eletrônico na Administração Pública

Alguma desconfiança tem sido associada ao documento eletrônico368, por parte do usuário369 ou mesmo entre vários juristas que já se ocuparam do assunto370, sobre- tudo em vista de sua volatilidade371, decorrente do fato de a informação não estar ligada de modo permanente a um suporte específico372 e em razão de não ser diretamente apreensível pelo ser humano. É comum questionar-se a excessiva facilidade de sua alteração, o risco de manipulação de suas informações e a possibilidade de problemas em sua transmissão373. É a falta de confiança na tecnologia que sustenta, por exemplo, a preferência, da parte de alguns, por exigir a duplicação do documento informático por meio de uma cópia em pa- pel374. Por outro lado, por possibilitar o acesso telemático, o documento eletrônico faz sur-

366 _{Cf. C}

OTINO HUESO,Lorenzo, Derechos del ciudadano, cit., p. 205; DUNI, Giovanni, Ancora sul procedi- mento amministrativo telematico, cit., pp. 2-3; GIURDANELLA, Carmelo, GUARNACCIA, Elio, op. cit., pp. 20- 21; MARTÍN DELGADO, Isaac, La gestión electrónica del procedimiento administrativo, in Cuadernos de

Derecho Local, n. 22, Madrid, Fundación Democracia y Gobierno Local, out. 2009, p. 93; MERLONI,Fran-

cesco,La documentazione amministrativa digitalizzata, cit., p. 99; OCHOA MONZÓ, Josep, MARTÍNEZ GUTIÉ- RREZ, Rubén, La permeabilidad de la actividad administrativa al uso de tecnologías de la información y de la comunicación, cit., p. 108; VALERO TORRIJOS, Julián, El régimen jurídico de la e-Administración, cit., p. 35.

367 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, La gestión y conservación del documento administrativo electrónico, cit., p. 53.

368 _{Cf. P}

UNZÓN MORALEDA, Jesús, Introducción, cit., p. 9 e VALERO TORRIJOS, Julián, La e-Administración Pública, cit., p. 98.

369 _{Cf. C}

OTINO HUESO,Lorenzo, Derechos del ciudadano, cit., p. 211. 370 _{Cf. A}

SÍS ROIG, Agustín de, op. cit., p. 145; DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, op. cit., p. 459 e RIVERO

ORTEGA, Ricardo, El expediente administrativo, cit., p. 181. Este último, por exemplo, no trecho referido, afirma que “a constância documental tem numerosas vantagens do ponto de vista do princípio da legalidade e da realização do Estado de Direito” (op. e loc. cit., tradução livre).

371 _{Cf. D}

UNI, Giovanni, L'amministrazione digitale, cit., pp. 85-86 e LINARES GIL,Maximino Ignacio,Identi- ficación y autenticación de las administraciones públicas, cit., p. 282.

372 _{Cf. L}

INARES GIL,Maximino Ignacio,Identificación y autenticación de las administraciones públicas, cit., p. 287.

373 _{Cf. S}

ÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Francisco, op. cit., p. 33. 374 _{Cf. M}

gir novos riscos, tornando necessário proteger os canais de comunicação, para evitar a in- terceptação de informações375. No entanto, essa resistência psicológica, que pode ser atri- buída ao desconhecimento376 ou ao simples preconceito377 em relação aos meios tecnológi- cos, precisa ser superada378.

É certo que o papel ofereceu historicamente alguns induvidosos meca- nismos de segurança, dada sua consistência, maleabilidade e possibilidade de conservação, que permitiam garantir de maneira relativa a integridade da informação, assim como sua autenticidade379, o que levou a uma supervalorização das vantagens técnicas do documento escrito380. Entretanto, o papel jamais esteve isento de manipulações, falsificações, perdas ou destruições381. Na verdade, em vista do uso intensivo desse suporte382, os possíveis pro- blemas a ele relacionados já estão incorporados à cultura burocrática, de sorte que parecem inexistentes ou menos preocupantes.

No entanto, tais problemas não se mostram mais graves no caso dos do- cumentos eletrônicos, sendo uma ilusão acreditar que o papel constitui o meio mais seguro

375 _{Cf. S}

ÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Francisco, op. cit., p. 39.

376 _{Não é de hoje que se reconhece que os meios eletrônicos podem oferecer adequadas condições de segu-} rança: “O problema surge da insegurança que proporcionam a dúvida, por um lado, e o desconhecimento, por outro. A dúvida, produto da possibilidade de manipulação dos conteúdos dos documentos que se encontram em suportes informáticos ou que tenham sido gerados por estes meios, com o que pode parecer inseguro em relação a sua originalidade ou autenticidade. Dúvida que provém, em muitas ocasiões, do desconhecimento da informática, porque da mesma maneira que ela oferece muitas possibilidades de manipulação, também oferece outras de asseguramento da autenticidade dos conteúdos” (DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, op. cit., p. 466).

377 _{Segundo V}

ALERO TORRIJOS, “é imprescindível realizar um importante esforço por deixar de lado a menta-

lidade defasada que transforma em falsas barreiras as incapacidades pessoais para adaptar o direito à nova realidade” (Las relaciones con la Administración Pública mediante sistemas electrónicos, informáticos y telemáticos, in DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel (coord.), JIS'2000, III Jornadas sobre informática y sociedad, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, 2001, pp. 260-261, tradução livre). Na mesma linha, DUNI afirma quepode até parecer quase contra a natureza abandonar o papel e o sistema em documentos escritos usado há milhares de anos, substituindo algo tangível e material por uma alternativa que parece eva- nescente, fugaz, não controlável e perdível. Contudo, segundo o autor, “cabe à psicologia aplicada à ciência da administração resolver os problemas meramente mentais”, porque, com as tecnologias de segurança in- formáticas atuais, o documento informático é mais seguro do que aquele em papel (cf. Teleamministrazione, cit., item 4.1, tradução livre).

378 _{Cf. D}

UNI, Giovanni, La teleamministrazione come terza fase dell’informatica amministrativa, cit., item 3. 379

Cf. ASÍS ROIG, Agustín de, op. cit., p. 145.

380 _{Já se apontou, assim, uma espécie de bênção do documento escrito (cf. D}

OMÍNGUEZ LUIS, José Antonio, El derecho de información administrativa, cit., p. 545 e La explosión informática, cit., p. 122).

381 _{Cf. D}

UNI, Giovanni, L'amministrazione digitale, cit., pp. 85-86. 382 _{Cf. C}

para o registro da informação383. Com efeito, em vista dos avanços recentes, é possível afirmar que o documento eletrônico é capaz de oferecer níveis de desempenho funcional e de segurança mais elevados que os do escrito em papel384. Esse fato é comprovado pela cada vez mais frequente utilização de meios informáticos em outros âmbitos da vida social, não havendo razão para afastá-los, em nome da segurança jurídica, apenas na Administra- ção Pública385 – o que poderia causar até mesmo espanto no usuário386. Na verdade, a utili- zação do documento eletrônico não se coloca em prejuízo, mas em favor da realização da segurança exigida nas atividades administrativas.

O documento eletrônico não só é capaz de proporcionar mais garantias em relação às funções normalmente desempenhadas pelo papel, mas pode oferecer outras possibilidades. A informação constante do documento eletrônico pode ser obtida com mui- to mais facilidade387, sendo passível de tratamento automático, em larga escala, sem a ne- cessidade de intermediação humana, a qual é indispensável no trabalho baseado no pa-

383 _{Cf. P}

INHEIRO, Patrícia Peck, op. cit., p. 206. 384

Nesse sentido, cf. BARNÉS VÁZQUEZ, Javier, Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la Administración Pública de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, cit., p. 67; COELHO, Fábio Ulhoa, op. cit., p. 43, DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, op. cit., p. 473, 477 e 480; DUNI, Giovanni, Tele- amministrazione, cit., item 2.1; PUNZÓN MORALEDA, Jesús, Introducción, cit., p. 10; VALERO TORRIJOS, Julián, Administración pública, ciudadanos y nuevas tecnologías, cit., p. 2955; VALERO TORRIJOS, Julián, Las garantías jurídicas en la Administración electrónica, cit., p. 23eVALERO TORRIJOS, Julián, Las relacio- nes con la Administración Pública mediante sistemas electrónicos, informáticos y telemáticos, cit., pp. 260- 261. Segundo DUNI,por exemplo, a garantia de autenticidade informática, por ser absoluta e geral, oferece na prática mais garantia que a perícia no documento em papel, pois esta, por ser raríssima, meramente hipotética e relegada ao âmbito de possibilidades abstratas, deixa amplo espaço a falsidades que nunca são descobertas (cf. Teleamministrazione, cit., item 2.3).

385 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, El uso de cookies por las administraciones públicas: ¿una vulneración de la normativa sobre protección de los datos personales, in Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnolog- ías, n. 3, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, set.-dez. 2003, p. 92. PALOMAR OLMEDA qualifica como rudi- mentar tal debate, acrescentando: “Nesse sentido não deixa de ser curioso que em uma sociedade que aceita processos mecanizados de formação e expressão da vontade em praticamente todos os âmbitos da vida social se questione esses processos por serem inseguros quando se trata de aplicá-los às Administrações Públicas. Esse debate, assim configurado, terá o alcance temporal que se queira, mas finalmente é insustentável e cairá por seu próprio peso precisamente porque a utilização de novas tecnologias acabará dotando os processos internos de muito mais segurança do que a que se pode conseguir pelos processos tradicionais. Isso para não dizer que eles serão mais rápidos e provavelmente mais baratos” (La utilización de las nuevas tecnologías en la actuación administrativa, cit., p. 366, tradução livre).

386 _{Cf. D}

AVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, op. cit., p. 490. 387 _{Cf. V}

pel388. Com o documento eletrônico, é possível desempenhar atividades impensáveis se- gundo os meios tradicionais389, permitindo, por exemplo, que pessoas trabalhem remota- mente como se cada uma delas tivesse nas mãos o mesmo documento ou o mesmo expedi- ente390. Nesse sentido, o suporte eletrônico não deve ser visto apenas como um substituto para o papel, sujeito a todas as limitações deste; é preciso vencer os parâmetros e critérios tradicionais criados para o uso do papel391, de maneira a permitir a exploração das potenci- alidades das informações contidas em suporte digital. No governo eletrônico, isso é fun- damental para que a informatização ultrapasse a mera digitalização de expedientes392, a qual seria capaz de produzir apenas uma versão digital das antigas deformações burocráti- cas393.

O primeiro passo para o aproveitamento da tecnologia da informação é admitir o valor do documento eletrônico para o direito, como uma exigência da realidade social existente e das relações jurídicas que nela se desenvolvem394. O reconhecimento jurídico dessa nova forma de registro de informações constitui uma verdadeira pedra angu- lar do governo eletrônico395, pois o uso da informática como instrumento legítimo da ativi- dade administrativa exige o reconhecimento do valor jurídico das informações geradas em meio digital396, tanto no tocante ao documento informático (dimensão estática) quanto em relação à sua circulação em redes telemáticas (dimensão dinâmica)397. Para isso, o docu-

388

Cf. DOMÍNGUEZ LUIS, José Antonio, El derecho de información administrativa, cit., p. 544. Não há dúvi- da sobre as vantagens funcionais propociadas por um documento em meio eletrônico: “É possível notar uma diferença entre um formulário de papel preenchido, contendo os dados pessoais dos usuários, e um formulá- rio eletrônico, preenchido “on line”, guardado numa base de dados? Naturalmente!” (CHATILLON, Georges, L'administration électronique, in Revue internationale de droit comparé, n. 2, abr.-jun. 2006, p. 698, tra- dução livre). Nesse sentido, toda vez que um documento eletrônico é decodificado para a linguagem natural e impresso em papel, há uma perda do valor por ele trazido, uma vez que o documento em papel não será sus- cetível de processamento automático e necessitará da intermediação pela leitura humana para que possa ter alguma utilidade.

389 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, El régimen jurídico de la e-Administración, cit., pp. 14-15. 390 _{Cf. C}

HATILLON, Georges, L'administration électronique, cit., p. 709. 391 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, La gestión y conservación del documento administrativo electrónico, cit., p. 66.

392 _{Cf. C}

OTINO HUESO,Lorenzo, Derechos del ciudadano, cit., p. 127. 393 _{Cf. V}

ALERO TORRIJOS, Julián, Las garantías jurídicas en la Administración electrónica, cit., p. 20. 394

Cf. DOMÍNGUEZ LUIS, José Antonio, La explosión informática, cit., p. 124. 395 _{Cf. T}

INTÓ GIMBERNAT, Montserrat, Administración electrónica y ciberprocedimiento, cit., p. 15 e DEL- PIAZZO, Carlos E., op. cit., p. 192.

396 _{Cf. M}

ARONE, Umberto, op. cit., p. 22. 397 _{Cf. P}

mento eletrônico deve ser definido de modo amplo, não restrito a uma concepção formalis- ta, a qual poderia impedir um avanço jurídico num ritmo compatível com a tecnologia398.

O ponto de partida para o reconhecimento do valor jurídico do documen- to eletrônico é a verificação de que este, por si mesmo, em razão do mecanismo particular de registro de informações utilizado399, não apresenta nenhuma dificuldade diferente da que possa ter outro documento, sobretudo aquele em suporte papel400. Com efeito, a pre- missa do ordenamento brasileiro é a admissibilidade de qualquer forma, processo ou veícu- lo para o exercício do direito à informação (art. 220, caput, da Constituição da República), de modo que a nenhum suporte pode ser reconhecida, a priori, alguma espécie de prefe- rência401. Dessa maneira, a informática não justifica maiores exigências formais que o im- posto ao escrito tradicional, exigindo apenas uma adaptação do formalismo clássico à soci- edade da informação402.

Disso decorre o chamado princípio da equivalência de suportes, por meio do qual os documentos administrativos eletrônicos são equiparados, em valor e eficá- cia jurídica, aos escritos em suporte papel, sempre que reúnam certos requisitos e garanti-

398 _{Cf. P}

UNZÓN MORALEDA, Jesús, El documento tecnológico en el ámbito jurídico administrativo, in PUNZÓN MORALEDA, Jesús (coord.), Administraciones Públicas y nuevas tecnologías, Valladolid, Lex Nova, 2005, p. 57.

399 _{Cf. F}

ANTIGROSSI, Umberto, op. cit., p. 58. 400 _{Cf. D}

AVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, op. cit., p. 463. Segundo o autor, “O suporte informático sobre o qual se encontram palavras e outros signos que identificam ideias é um documento com as mesmas caracte- rísticas, em princípio e quanto a sua validade jurídica, que qualquer outro dos que tradicionalmente se acei- tam em suporte papel” (op. cit., p. 489).

401 _{Sobre este ponto, cf. B}

IGLIASSI, Renato, Governo eletrônico e teoria dos serviços públicos, inPEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira, O novo direito administrativo brasileiro: o Estado, as agências e o terceiro setor, Belo Horizonte, Fórum, 2003, p. 239. Vale considerar também a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), integrante do ordenamento brasileiro por força do Decreto n. 678/92, que adota uma linguagem ainda mais contundente: “Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensa- mento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha” (art. 13, 1).

402 _{Cf. C}

as403. Exige-se, assim, do documento eletrônico, para que tenha valor jurídico, o atendi- mento às mesmas funções desempenhadas pelo documento em papel404. O princípio impli- ca a aceitação da idoneidade da forma eletrônica para satisfazer as exigências de comuni- cação e compreensão que estão na base do conceito jurídico de documento405, de sorte que a garantia da atividade formal não é questionada, mas apenas transformada406.

Para que possa desempenhar as mesmas funções do escrito em papel, o documento eletrônico precisa atender às seguintes exigências: a) integridade (garantia de prevenção contra alterações ou perdas de dados e informações); b) autenticidade (capaci- dade de vinculação entre a informação e a identidade de quem a produz, acessa ou recebe); c) disponibilidade (possibilidade de acesso às informações contidas no documento); d)

confidencialidade ou acesso diferenciado (viabilidade de restringir o uso das informações

a pessoas autorizadas); e) não repúdio (impossibilidade técnica de que o autor do docu-

403

Cf. GAMERO CASADO,Eduardo, Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la ley de adminis- tración electrónica, cit., p. 100. A legislação de Québec reconhece como princípios diferentes a equivalência funcional e a equivalência de suportes, por ela denominada princípio da neutralidade tecnológica (cf. BEN- YEKHLEF, Karim, op. cit., p. 273). No presente texto, adota-se a terminologia equivalência de suportes, en- tendendo-se que a equivalência funcional é um pressuposto daquela, e não o princípio que norteia o reconhe- cimento de valor jurídico para os documentos eletrônicos, sendo a terminologia neutralidade tecnológica reservada para outro significado. Vale observar que grande parte da doutrina refere-se a um princípio de equivalência funcional, ao invés de equivalência de suportes (cf. POULLET, Yves, La technologie et le droit, cit. p. 957). Na verdade, como menciona o mesmo texto (p. 956), a teoria das equivalências funcionais foi desenvolvida no âmbito do comércio eletrônico, em relação à assinatura eletrônica e depois foi estendida à teoria jurídica do documento eletrônico. Conforme ressalta FÁBIO ULHOA COELHO, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (Uncitral) aprovou, em 1996, uma lei-modelo sobre comércio eletrônico, aperfeiçoada em 1998, tendo como princípio fundamental o que seria o princípio da equivalência funcional. Segundo o autor, o princípio estaria no art. 5º dessa lei-modelo: “não se negarão efeitos jurídicos, validade ou executividade à informação tão-somente pelo fato de se encontrar na forma de mensagem de dados”. Ainda de acordo com o autor, o pressuposto factual desse princípio seria a percepção de que o supor- te eletrônico cumpre as mesmas funções do papel em relação ao registro de informações de relevância jurídi- ca (cf. op. cit., pp. 42-43).

404 _{Cf. C}

ANTERO, Anne, op. cit., p. 173. 405 _{Cf. F}

ANTIGROSSI, Umberto, op. cit., p. 59. 406 _{Cf. G}

mento negue tal autoria); f) conservação (aptidão para manter suas funções no curso do tempo, inclusive em caso de mudança de formatos e suportes)407.

Na verdade, o princípio da equivalência de suportes decorre de uma ade- quada compreensão das exigências documentais e suas justificativas, que permite identifi- car a razão de determinadas exigências formais, pois um documento nunca deve ser tido com um fim em si mesmo, mas como um meio de lograr uma finalidade – por exemplo, o adequado conhecimento de um fato. Nesse sentido, tal princípio oferece um instrumental hermenêutico, sob a perspectiva da interpretação teleológica, para afastar qualquer precon-

ceito contra os documentos eletrônicos que leve a situações infundadas de discriminação,

incompatíveis com o contexto da sociedade da informação. Nesse sentido, é preciso ter

407 _{A respeito de tais atributos, para uma confrontação de todas as variações de nomenclaturas e conceitos,} cf., entre muitos, AGIRREAZKUENAGA, Iñaki, CHINCHILLA, Carmen, El uso de medios electrónicos, informá- ticos y telemáticos en el ámbito de las Administraciones Públicas, in Revista Española de Derecho Adminis- trativo, n. 109, Madrid, Civitas, jan.-mar. 2001, pp. 45; ASÍS ROIG, Agustín de, op. cit., p. 175; BARNÉS

VÁZQUEZ, Javier, Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la Administración Pública de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, cit., p. 67; DUNI, Giovanni, L'amministrazione digita- le, cit., p. 32; DUNI, Giovanni, Teleamministrazione, cit., item 2.3; GAMERO CASADO, Eduardo, El derecho administrativo ante la era de la información, cit., pp. 33-35; GARCÍA MARCO, Francisco Javier, Ontologías y documentación electrónica en las actividades públicas, cit., p. 183; HEREDERO HIGUERAS, Manuel, op. cit., p. 73; LINARES GIL,Maximino Ignacio,Identificación y autenticación de las administraciones públicas, cit., pp. 285 e 287; MACHADO, Robson, Certificado Digital ICP Brasil: os caminhos do documento eletrônico no Brasil, Niterói, Impetus, 2010, pp. 13-15;MAGÁN PERALES, José María Aristóteles, op. cit., p. 86; MERLONI, Francesco,La documentazione amministrativa digitalizzata, cit., p. 88; MARTÍN DELGADO,Isaac, Identifica- ción y autenticación de los ciudadanos, in GAMERO CASADO, Eduardo, VALERO TORRIJOS, Julián (coord.), Comentarios a la Ley de Administración electrónica - Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, 1.ª ed., 2.ª imp., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2009, p. 354; ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, Nuevas Tecnologías y procedimiento administrativo, in Revista Jurídica de Castilla – La Mancha, n. 18, Toledo, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ago. 1993, p. 215; PUNZÓN MORALEDA, Jesús, Introducción, cit., p. 10; RIVERO ORTEGA, Ricardo, El expediente administrativo, cit., p. 181; VALERO TORRIJOS, Julián, Acceso a los servicios y difusión de la información por medios electrónicos, inGAMERO CASADO, Eduardo, VALERO TORRIJOS, Julián (coord.), Comentarios a la Ley de Administración electrónica - Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, 1.ª ed., 2.ª imp., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2009, pp. 274-275; VALERO

TORRIJOS, Julián, Administración pública, ciudadanos y nuevas tecnologías, cit., pp. 2951-2952;VALERO

TORRIJOS, Julián, La gestión y conservación del documento administrativo electrónico, cit., p. 55 e VALERO

olhos críticos em relação a eventuais preferências pelo papel em detrimento de suportes eletrônicos que apresentem as devidas condições funcionais408.