2. A CONSTITUIÇÃO NA TEORIA DOS SISTEMAS CONSTITUCIONALIZAÇÃO
2.4. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR
2.5.3. Conseqüências da consideração das limitações constitucionais ao poder de tributar
Tanto as limitações constitucionais positivas ao poder de tributar como as limitações
constitucionais negativas ao poder de tributar constituem-se invariavelmente direitos
fundamentais – especificamente e de regra, direitos de primeira dimensão. Como visto no
item precedente, o texto constitucional traz como fundamento dogmático para essa conclusão
tantos os §§ 2.º e 3.º do art. 5.º, como o art. 150, caput, ao veicularem regras de abertura dos
subsistemas de direitos fundamentais individuais e das limitações constitucionais ao poder de
tributar.
Essa assertiva concernente à natureza de direito fundamental das limitações constitucionais ao
poder de tributar traz algumas implicações, todas elas relacionadas com as características dos
direitos fundamentais e de seu regime jurídico-constitucional
469.
A primeira delas é o caráter de historicidade. As limitações constitucionais ao poder de
tributar se afirmam por intermédio de um processo histórico de positivação que coincide com
conquistas sociais. Exemplo emblemático dessa afirmativa é, justamente, o princípio da
legalidade na atividade de tributação, cujo “embrião” se encontra, exatamente, na Magna
Carta de 1215, quando este texto afirma que a exigência de contribuições compulsórias deve
ser previamente aprovada pelo Conselho dos Comuns do Reino.
Além disso, cumpre destacar que as normas que as veiculam são normas constitucionais de
eficácia imediata (art. 5.º, §1.º, da CF/88)
470. Nesse particular, calham algumas considerações.
469 Conforme já mencionado anteriormente, as limitações constitucionais ao poder de tributar: (a) decorrem de um processo de afirmação histórica, medida em que cada limitação foi introduzida na ordem constitucional de acordo com as necessidades do respectivo tempo (historicidade); (b) destinam-se a todos os indivíduos que estão submetidos ao poder tributário do Estado (universalidade); (c) são impassíveis de transferência (inalienabilidade); (d) impassíveis de extinção pelo desuso (imprescritibilidade); (e) impassíveis de renúncia (irrenunciabilidade); (f) não são absolutos, eis que se deve operar com as parêmias da máxima observância e da mínima restrição (limitabilidade); (g) são exercidos em conjunto, fazendo parte do “Estatuto do Contribuinte” (concorrência); (h) não podem ser objeto de redução ou supressão (proibição de retrocesso); bem assim, por fim mas não menos importante, em certa medida, (i) as principiais são originadas do início da organizações sociais em que se exigiram contribuições in natura ou in pecunia dos seus membros para cobrir as despesas da comunidade, passando para textos escritos na medida em que a organização do Estado e direitos básicos dos indivíduos passaram a constar de documentos escritos (constitucionalização).
470 “Como direitos diretamente aplicáveis que são, os direitos fundamentais vinculam o legislador, o executivo e os tribunais […] Na vigência da Lei Fundamental, nenhum direito fundamental pode ser relativizado ao ponto de se constituir em princípio programático e toda a violacao jurídico-fundamental pode ser sancionada” (PIEROTH, Bodo. SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. Tradução de António Francisco de Sousa e António Franco. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 101).
Na estrutura lógica da norma jurídica, não há diferença entre as normas constitucionais e as
demais normas que compõem o sistema. A estrutura também é composta por um relato e um
cometimento; um antecedente, uma hipótese, e um conseqüente, um mandamento
471.
Quanto ao conteúdo, as normas constitucionais têm um campo variado e ilimitado, sendo
determinado pelo tipo de Estado conformado e informado pelas forças reais de poder. Após a
primeira guerra, a edição da Constituição alemã — conhecida como Constituição de Weimar
— veio a inaugurar, no direito constitucional europeu moderno, textos que não se limitam a
consagrar estritamente direitos civis e direitos políticos. Dois anos antes, a Constituição
Mexicana de 1917 inaugurou essa concepção na América Latina.
A adoção de um Estado Social, intervencionista, promotor do bem-estar social
472e do
desenvolvimento econômico refletiu sobremaneira no texto da constituição jurídica, de sorte
471 “A conclusão é a de que, na parte dogmática, que tem forma de norma jurídica, serão identificadas, sob o aspecto estrutural, normas jurídicas como proposições hipotéticas disjuntivas constituídas, conseqüentemente, de duas proposições, uma enunciativa, a do relato (endonorma) e a outra que prescreve a sanção, a do cometimento (perinorma). Este cometimento não se configura, apenas, na linguagem verbalizada do emissor da mensagem normativa, quando esta imputa a sanção mas, em todo o repertório convencionado que é objeto de análise na reta da pragmática da comunicação humana” (Cf. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 48-9)
472 “Neste ponto, algumas circunstâncias precisam ser aclaradas:
A – o processo de crescimento do Estado não beneficiou unicamente as classes trabalhadoras com o asseguramento de determinados direitos. A atuação estatal em muito setores significou também a possibilidade de investimentos em estruturas básicas alavancadoras do processo produtivo industrial – pense-se, aqui, por exemplo, na construção de usinas hidrelétricas, estradas, financiamentos, etc.;
B – a democratização das relações sociais significou, por outro lado, a abertura de canais que permitiram o crescimento das demandas por parte da sociedade civil. Este fato será, posteriormente, um dos obstáculos críticos ao próprio desenvolvimento do Estado do Bem-Estar Social se pensarmos que, com o aumento da atividade estatal, crescia, também, a sua burocracia, como instrumento de concretização dos serviços e, como sabido, democracia e burocracia andam em caminhos com sentidos opostos.
[...]
[...] Seria o Estado que garante tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados
a todo o cidadão, não como caridade mas como direito político.
Há uma garantia cidadã ao bem-estar pela ação positiva do Estado como afiançador da qualidade de vida do indivíduo. Todavia, algumas situações históricas produziram um novo conceito. O Estado Democrático de
Direito emerge como um aprofundamento da fórmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro, do Welfare State. Resumidamente, pode-se dizer que, ao mesmo tempo em que se tem a permanência em voga da já
tradicional questão social, há como que a sua qualificação pela questão da igualdade. Assim, o conteúdo deste se aprimora e se complexifica, posto que impõe à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação do status quo. Produz-se, aqui, um pressuposto teleológico cujo sentido deve ser incorporado aos mecanismos próprios ao Estado do Bem-Estar, construídos desde há muito.
E é este o conceito que, vindo estampado no texto constitucional (art. 1º), define os contornos do Estado brasileiro, a partir de 1988, tendo-se presente que o constituinte nacional foi buscá-lo em Constituições produzidas em situações similares à nossa, como é o caso da Constituição Portuguesa pós-Revolução dos Cravos e da Constituição Espanhola seguinte à derrubada do regime franquista, ou seja, documentos legislativos produzidos no interior de processos de redemocratização”. (STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e
que, desde então, as constituições que se editam em país de idêntica feição contemplam
direitos econômicos e sociais.
De igual sorte, a atribuição de poderes e a definição de modelos de intervenção estatal na
ordem econômica e a instituição de limitações à livre iniciativa dos particulares passaram a ter
espaço nos textos constitucionais. Nesse quadro, convém cuidar da classificação das normas
jurídicas.
Tomando como critério a natureza, função ou a finalidade, a doutrina costuma identificar
cinco tipos de normas constitucionais
473. O primeiro deles são as (i) normas constitucionais
orgânicas, tendentes à estruturação do Estado e do Poder. Ao lado dessas, (ii) as normas
constitucionais limitativas e, portanto, correspondente ao elenco de direitos e garantias
fundamentais outorgadas ao indivíduo, oponíveis tanto em suas relações com o Estado como
nas relações privadas. Há, também, (iii) as normas de estabilização constitucional, que contêm
elementos para solver os conflitos constitucionais e assegurar a defesa da Constituição, bem
como (iv) as normas constitucionais de aplicabilidade, as quais regulam elementos formais
conducentes à aplicabilidade das normas constitucionais e fornecem subsídios fundamentais
para o estudo da eficácia das disposições constitucionais. Por fim, há a (v) categoria de
normas sócio-ideológicas, que exprimem compromissos das constituições contemporâneas na
busca de uma sociedade menos desigual, com objetivo de assegurar o bem-estar social,
fixadoras de um modelo econômico a ser trilhado pelo Estado, com o desiderato de atingir o
desenvolvimento econômico; esta última categoria envolve as normas de direito econômico.
Afora esse critério, avulta a importância da segmentação das normas constitucionais de
acordo com sua eficácia.
À luz desse critério, a doutrina esboça as mais variadas classificações
474. Os
constitucionalistas norte-americanos, seguindo o pensamento de Thomas Cooley (aprimorada
e adaptada à realidade brasileira por Ruy Barbosa), dividem as normas constitucionais em: a)
auto-executáveis (self-executing, self-enforcing, self-acting) (Pontes de Miranda: “bastantes
em si”) — preceitos constitucionais completos; b) não auto-executáveis (not self-executing,
473 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 183. Cf. SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso direito constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, p. 35.
474 Cf. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6.ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p 105- 11.
not self-enforcing, not self-acting) (Pontes de Miranda: “não bastantes em si”) — indicam
apenas princípios, sem normas que lhe dêem eficácia. Ainda a doutrina norte-americana
classifica: a) prescrições mandatórias (mandatory provisions) — normas constitucionais
materiais e essenciais, de cumprimento irrecusável; b) prescrições diretórias (directory
provisions) — com conteúdo regulamentar, permitindo ao legislador dispor diferentemente.
Na doutrina italiana, surge a classificação desenvolvida por Vezio Crisafulli, que propõe a
identificação das seguintes classes: a) normas constitucionais de eficácia plena, de imediata
aplicação; b) normas constitucionais de eficácia limitada, que podem ser de legislação e
programáticas (estas são eficazes por terem eficácia negativa — impedem a produção de
qualquer norma jurídica contrária a seus princípios). O citado autor italiano já se refere às
normas constitucionais programáticas, tratando de registrar que têm eficácia normativa, são
preceptivas quanto qualquer outra; fazem surgir vínculo obrigatório para o Poder Legislativo
a partir da sua edição; invalidam lei sucessiva que contrarie a norma e a invalidam a lei
preexistente que com ela contraste
475.
Na doutrina brasileira, a classificação que gozou de maior aceitação foi a desenvolvida por
Jose Afonso da Silva
476. Divide as normas constitucionais em: a) normas de eficácia plena —
de aplicabilidade direta; b) normas de eficácia contida — de aplicação direta, imediata, mas
possivelmente não integral, por normas de contenção; c) normas de eficácia limitada
declaratória de princípios institutivos ou organizativos e declaratória de princípios
programáticos — dependem de lei orgânica ou complementar para a sua aplicação.
Partindo da perspectiva da semiologia, Maria Helena Diniz
477apresenta a seguinte proposta,
com quatro classes das normas constitucionais: i) normas supereficazes ou com eficácia
absoluta — intangíveis, não passíveis de emenda e, portanto, corresponderiam às cláusulas
pétreas; seria o “núcleo duro” da constituição; têm eficácia positiva e eficácia negativa (ex.:
norma que resguardam a federação, isonomia das pessoas políticas); ii) normas com eficácia
plena — idôneas, desde sua entrada em vigor, para disciplinarem relações jurídicas ou o
processo de sua efetivação, por conterem todos os elementos imprescindíveis; têm, também,
475 Cf. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 51-3.
476 Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 81-166 (et passim). 477 Cf. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6.ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p 111- 18.
eficácia positiva e eficácia negativa; são passíveis de emenda; iii) normas com eficácia
relativa restringível — têm aplicabilidade imediata e plena, embora sua eficácia possa ser
reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; noutros termos, têm seu
alcance reduzido pela atividade legislativa; todavia, até que isso ocorra, a sua eficácia é plena,
pois não dependem de nenhuma outra norma infraconstitucional para serem aplicadas (ex.:
art. 5.º, VIII, XI, XII, XIV, XVI, XXIV, LX, LXI, LXVII, 15, 84, XXVI, 139, 170, parágrafo
único, e 184 da CF/88); e, por fim, iv) normas com eficácia relativa complementável ou
dependente de complementação legislativa.
Esta última categoria é formada de normas constitucionais que têm aplicação mediata, pois
dependem de norma posterior, complementar ou ordinária, que lhes desenvolva a eficácia,
permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado. Até que estas normas sejam
editadas, no entender de Maria Helena Diniz, a eficácia é apenas negativa, e não positiva. São
denominadas por alguns autores de normas de normas constitucionais de eficácia limitada
478.
Podem ser: a) de princípios institutivos — dependentes de lei (ordinária ou complementar)
para dar corpo a instituições, pessoas e órgãos nela previstos; impõem, pois, ao Legislativo
uma obrigação política; b) normas programáticas — comandam o próprio procedimento
legislativo, por serem estabelecedoras de programas constitucionais a serem desenvolvidos
mediante legislação integrativa da vontade do constituinte.
Na mesma linha metodológica de Maria Helena Diniz, Paulo Roberto Lyrio Pimenta
479, após
indicar que as classificações expostas são suscetíveis de críticas, aventa a seguinte: a) normas
constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata; b) normas constitucionais de
eficácia contível de aplicabilidade direta, porém não integral; c) normas de eficácia limitada e
aplicabilidade reduzida, dentre as quais estão as normas programáticas e declaratórias de
princípios institutivos ou organizativos.
Existem outras classificações desenvolvidas na doutrina nacional que, contudo, não serão
analisadas no presente trabalho
480.
478 E.g. SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. 479 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 111.
480 Exemplo dessas outras classificações na doutrina pátria é a de Pinto Ferreira: a) normas constitucionais de eficácia absoluta — não emendáveis com força total paralisante das normas que com ela conflitarem; b) normas constitucionais de eficácia plena — constitucionalmente emendáveis; c) normas constitucionais de eficácia contida; d) normas constitucionais de eficácia limita (cf. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus
De mais a mais, deflui-se que, qualquer que seja a norma componente da constituição jurídica,
sempre possui eficácia, com maior ou menor grau, desde a sua promulgação/outorga. Todas
as normas têm esse atributo
481, ainda que apenas em seu aspecto negativo, a impedir que o
legislador infraconstitucional venha a contrariar qualquer de suas disposições. Além disso,
incumbe ao aplicador, face a demanda de implementação in concreto do direito, aplicar
diretamente a norma jurídica de direito fundamental
482.
Mercê da sua eficácia, a falta da lei integrativa não impede a aplicação da lei constitucional,
mesmo a de eficácia limitada, programática, pois, uma vez verificado o fato descrito pela
norma como jurígeno (propulsor), surgem direitos subjetivos.
As normas que veiculam direitos fundamentais de primeira geração são normas
constitucionais de eficácia imediata, que não reclamam necessariamente a intervenção do
legislador infraconstitucional para a implementação de seus objetivos.
Como direitos fundamentais, às limitações constitucionais ao poder de tributar aplicam-se as
regras hermenêuticas da máxima efetividade e da mínima restrição. Toda limitação ao poder
de tributar é estabelecida em função de um bem jurídico subjacente, cuja proteção há de ser
buscada pelo intérprete em grau máximo. Assim, por exemplo, o princípio da legalidade e da
tipicidade visam proteger o princípios democrático e a segurança jurídica, ao passo em que a
anterioridade e a irretroatividade têm por objetivo a proteção da surpresa; a vedação ao
confisco, a proteção da propriedade. No tocante às imunidades, há sempre um valor protegido
efeitos. 6.ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 108. cf PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 109).
481 Cf. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6.ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p 119. Cf. SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 81:
“não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da constituição a que aderem, e na ordenação da nova ordem instaurada”. Rolando Pina: “Quando a teoria sobre cláusulas constitucionais
programáticas pretende que faltando lei expressamente regulamentadora da cláusula esta não tem vigência já que, para justificar uma orientação de política legislativa, se pretende vulnerar a máxima hierarquia normatavia da Constituição” (PINA, Rolando E. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas: Ley Fundamental
de la República Federal de Alemania. Buenos Aires: Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos, 1973, p. 109
– tradução do autor).
482Confira-se a lição de Edvaldo Brito: “Esses aspectos são fundamentais para entender-se a conclusão das opiniões aqui expostas: as normas constitucionais são eficazes. Que significa isso? Significa dizer que todas elas irradiam efeito, a partir do momento em que são promulgadas. Todas, sem exceção. Logo, desde então o legislador infraconstitucional fica proibido de emitir normas em sentido contrário e o aplicador fica, também, proibido de fazê-lo em relação a normas preexistentes ou futuras que sejam incompatíveis com a Lei maior, tendo de utilizar a própria regra constitucional se inexistente a norma inferior integrativa”. (Limites da revisão