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2. A CONSTITUIÇÃO NA TEORIA DOS SISTEMAS CONSTITUCIONALIZAÇÃO

2.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.3.2. Teoria

O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais se inicia com Teoria dos quatro status

de Georg Jellinek e as funções dos direitos fundamentais. O jurista alemão desenvolveu sua

143 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 379.

144 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 379-80.

teoria calcado em critérios pertencentes à teoria geral do direito, desenvolvidos na ambiência

do pandectismo germânico, utilizando-se de categorias que são próprias àquela, quais sejam a

situação e o status jurídicos.

Ei-los os quatros status: (a) status negativus ou status libertatis – estado de liberdade; (b)

status subjectionis ou status passivo – sujeição; (c) status positivus ou status civitas – direito

subjetivo, pretensão uma prestação positiva; (d) status activus – participar ativamente da

formação da vontade estatal, como membro da comunidade política

145-146

.

A função de defesa ou de liberdade é constituída por competências negativas de liberdade;

posições subjetivas que outorgam ao indivíduo o poder de exercer positivamente os próprios

direitos; direito de não-afetação dos bens juridicamente protegidos; é o direito de não-

eliminação de posições jurídicas. É uma função de proteção que se aplica também a terceiros.

Muitas das limitações constitucionais ao poder de tributar se encaixam nesse status, a

exemplo do princípio da proibição ao confisco

147-148-149

.

145 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Virgílio Afonso da Silva (tradução). São Paulo: Malheiros, 2008, p. 254-68. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estúdios políticos y constitucionales, 2002, p. 247-61.

146 Jürgen Habermas fundamenta os direitos fundamentais segundo a teoria do discurso:

“O conceito ‘forma jurídica’, que estabiliza as expectativas sociais de comportamento do modo como foi dito, e do princípio do discurso, à luz do qual é possível examinar a legitimidades das normas de ação em geral, nos fornece os meios suficientes para introduzir in abstracto as categorias de direitos que geram o próprio código jurídico, uma vez que determinam o status das pessoas de direito;

(1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida

possível de iguais liberdades de ação.

Esses direitos exigem como correlatos necessários:

(2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito.

(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual.

Essas três categorias de diretos nascem da aplicação do princípio do discurso ao médium do direito enquanto tal, isto é, às condições de formalização jurídica de uma socialização horizontal em geral. Eles ainda não podem ser interpretados no sentido de direitos liberais de defesa, uma vez que regulam apenas as relações entre os civis livremente associados, antes de qualquer organização objetiva ou jurídica e um poder do Estado, contra o qual os civis livremente associados, antes de qualquer organização objetiva ou jurídica de um poder do Estado, contra o qual os civis precisam proteger-se. [...]

(4) Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo. [...] Os direitos fundamentam os status de cidadãos livres e iguais; e esse status é auto-referencial na medida em que possibilita aos civis modificar sua posição material com relação ao direito, com o objetivo da interpretação e da configuração da autonomia pública e privada. Tendo na mira esse objetivo, os direitos até agora explicitados

implicam, finalmente:

(5) Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) até (4)”. (Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol I. Flávio Beno Siebeneichler (tradução). 2.ª ed. Rio de Janeiro: 2003, p. 159-60).

147 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 554-5.

A função de prestação impõe uma atuação positiva do Estado. Direito a uma prestação

jurídica ou a uma prestação material. Segundo Canotilho, a função de prestação dos direitos

fundamentais encontra-se ligada a três problemas associados aos direitos sociais: (1) quanto

ao direitos sociais originários – o indivíduo pode extrair diretamente das normas

constitucionais pretensões prestacionais; (2) quanto ao direitos sociais derivados – direito de

exigir uma atuação legislativa concretizadora das normas constitucionais que definem direitos

sociais (sob pena de inconstitucionalidade por omissão) e no direito de reclamar e obter o

acesso e a participação igual nas prestações já criadas pelo legislador; (3) quanto o problema

de saber se os direitos fundamentais sociais vinculam todos os poderes estatais (dimensão

objetiva juridicamente vinculativa dos poderes públicos), no sentido de obrigarem estes a

executar políticas públicas sociais ativas dirigidas à criação de instituições e fornecimento de

prestações

150

.

A evolução dos direitos fundamentais acompanha o processo histórico, as lutas sociais e os

contrastes de regimes políticos, assim como o progresso científico, técnico e econômico. Os

homens se reúnem em sociedade para preservar a própria vida, a liberdade e a propriedade, de

modo que esses bens jurídicos já eram entendidos como direitos oponíveis ao próprio

soberano; já se entendia, portanto, que a afirmação e defesa desses direitos representava a

razão de ser do Estado e o seu princípio legitimador

151-152

.

Como bem pontua Fábio Konder Comparato, os princípios axiológicos supremos

correspondem à tríade famosa da tradição republicana francesa: liberdade, igualdade e

148 “Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências deste na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 408).

149 “Por conseguinte, a proteção dos direitos fundamentais visa manter a diferença entre as várias áreas e assegurar a autonomia específica a cada uma, autonomia que, por sua vez, é também um requisito para uma alta capacidade de serviço dos diferentes âmbitos funcionais” (GRIMM, Dieter. Constituição e política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 89).

150 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 408-9.

151 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 559-65.

152 Portanto, o problema filosófico dos direitos do homem não pode ser dissociado do estudo dos problemas históricos, sociais, econômicos, psicológicos, inerentes à sua realização: o problema dos fins não pode ser dissociado do problema dos meios. Essa crise dos fundamentos é também um aspecto da crise da filosofia. (Cf. BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24).

fraternidade (ou solidariedade) inspiraram o desenvolvimento da teoria dos direitos

fundamentais. O núcleo do princípio axiológico da liberdade é a idéia de autonomia. A

solidariedade, por sua vez, prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou

necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social – o que vai implicar no status positivus,

definido por Georg Jellinek. É a transposição, no plano da sociedade política, da obligatio in

solidum do direito privado romano. O fundamento ético desse princípio encontra-se na idéia

de justiça distributiva, entendida como necessária compensação de bens e vantagens entre as

classes sociais, com a socialização dos riscos normais da existência humana. O conjunto dos

direitos sociais acha-se hoje, em todo o mundo, severamente abalado pela hegemonia da

chamada política neoliberal, que nada mais é do que um retrocesso ao capitalismo vigorante

em meados do século XIX. Quanto aos princípios estruturais dos direitos humanos, eles são

de duas espécies: a irrevocabilidade e a complementariedade solidária. Em matéria de

tratados internacionais de direitos humanos, não há nenhuma possibilidade jurídica de

denúncia, ou de cessação convencional da vigência, porque se está diante de direitos

indisponíveis

153

e, correlatamente, de deveres insuprimíveis

154

.

Em função da historicidade que marca a evolução dos direitos fundamentais, é possível fixar

marcos de nascimento dos direitos fundamentais que orientam a divisão desses direitos em

gerações ou dimensões. Embora se fale em gerações ou dimensões, não há que se pensar em

sucessão substitutiva, mas em convivência de direitos de diversas ordens, que foram se

firmando em momento históricos diferentes, a fim de contemplar anseios diferentes

155-156

.

153 Três foram as lições retiradas a partir das experiências ruins do Estado absolutista: (a) a necessidade de divisão dos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário; (b) necessidade de controle judicial do executivo quanto aos seus atos em relação à lei e à Constituição (jurisdição administrativa e constitucional) e do legislativo em relação à Constituição (controle de constitucionalidade); (c) “a formulação necessitava de Dreitos humanos

indisponíveis: indisponível também para o próprio legislador”. (KRIELE, Martin. Introdução à teoria do estado: os fundamentos históricos da legitimidade do Estado Constitucional Democrático. Urbano Carvelli (tradução).

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009, p. 169-70).

154 Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação histórica dos direitos humanos. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 62-67.

155 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 586-590.

156 Essa proliferação ocorreu de três modos: (a) porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela; (b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem; (c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente etc. (cf. Cf. BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 68).

Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os direitos civis e os direitos políticos. São

as chamadas, pelos franceses, de liberdades públicas

157

. São poderes de agir reconhecidos pela

ordem jurídica a todos os seres humanos, independentemente da ingerência do Estado (status

negativus, na concepção de Jellinek)

158-159

.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão são os chamados direitos sociais, econômicos

e culturais. Mercê da transição do Estado Liberal para o Estado Social, surgem os direitos de

segunda geração, caracterizados por uma dimensão positiva, em razão de objetivarem não

mais obstar as investidas do Estado no âmbito das liberdades individuais, mas sim exigir do

Estado sua intervenção para atender as crescentes necessidades do indivíduo. Os primeiros

exemplos são a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de 1919. No Brasil, a de 1934,

inspirada na de Weimar

160-161

.

Por sua vez, os direitos fundamentais de terceira dimensão são qualificados como os direitos

de solidariedade. Compreendem o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, o

direito à segurança, o direito à paz, o direito à solidariedade universal, ao reconhecimento

mútuo de direitos entre vários países, à comunicação, à autodeterminação dos povos e ao

desenvolvimento. São direitos de solidariedade ou de fraternidade

162-163-164

.

157 Cf. RIVERO, Jean. MOUTOUH, Hughes. Liberdades públicas. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 6-19.

158 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 590-591.

159 “O constitucionalismo liberal do século XVII é o primeiro movimento constitucionalista e o Estado Liberal é a primeira forma de Estado de Direito do Ocidente. Seus pilares são o individualismo, a legalidade exegética iluminista e a separação de poderes. Seus direitos fundamentais são os de primeira geração ou dimensão. A ‘mão invisível’ do mercado e o otimismo ingênuo, aos olhos contemporâneos, marcaram essa perspectiva” (ADEODATO, João Maurício. A retórica constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros

fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 126).

160 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 591-598.

161 “Surge a retórica do Estado social, que protege os direitos sociais, de segunda geração. As constituições passam a ser mais amplas, detalhando em seus textos listas de direitos, tais como a Mexicana de 1917 e a Alemã de 1919, pois o laissez faire do liberalismo não colocava freios sobre as atividades exploratórias ou mesmo predatórias dos mais fortes. A Primeira Grande Guerra e as desgraças que trouxe também cooperam para diminuir os entusiasmos da antropologia otimista do individualismo capitalista”. (ADEODATO, João Maurício.

A retórica constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo.

São Paulo: Saraiva, 2009, p. 126).

162 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 599.

163 “A terceira geração é a dos direitos chamados difusos. Não são mais apenas direitos de indivíduos ou de grupos, como nas dimensões anteriores, mas pertencem a toda a comunidade, são coletivos, meta ou transindividuais, pretendendo validade inclusive transnacional, pois seriam oponíveis entre os Estados”. (ADEODATO, João Maurício. A retórica constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros

Os direitos fundamentais de quarta dimensão são o direito à democracia direta e os direitos

relacionados à biotecnologia. Resultam da globalização dos direitos fundamentais.

Compreendem os direitos à democracia direta, ao pluralismo e à informação, que constituem a

base de legitimação de uma possível globalização política e deles depende a concretização da

sociedade aberta do futuro, em seu dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o

mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Aqui também estão os

biodireitos (bioética)

165-166

. Walber de Moura Agra desloca os direitos pós-materiais e pós-

democráticos relacionados com a biotecnologia para os direitos de quinta dimensão,

mantendo na quarta dimensão o direito à democracia direta

167

.

Segundo a opinião de Paulo Bonavides, o direito à paz deveria ser deslocado dos direitos

fundamentais de terceira geração para a quinta dimensão, de modo a ter maior destaque por

ser uma condição indispensável ao progresso de todas as nações, uma vez que é exigência de

conservação da espécie humana

168-169-170

.

164 O primeiro processo é a passagem dos direitos de liberdade para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado. No segundo processo, ocorreu a passagem da consideração do indivíduo humano uti singulus para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em conjunto. Com relação ao terceiro processo, a passagem ocorreu do homem genérico para o homem específico, ou tomado na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação, cada um dos quais revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção. (Cf. BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 69).

165 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 600.

166 “Os direitos de quarta dimensão incluem o direito à própria democracia, o ‘direito a ter direitos’ (Hannah Arendt), direito de informação e de participação política; mas envolvem também os biodireitos, questões recentes levantadas a partir de novas técnicas científicas, tais como clonagem, transgênicos, eutanásia etc”. (ADEODATO, João Maurício. A retórica constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros

fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 126).

167 “Como direito de quarta dimensão podem ser designados: a participação política efetiva; a garantia de institutos da democracia participativa; a liberdade ampla de informação; a pluralidade de informação; a pluralidade de informação; o aprimoramento do regime democrático etc.

[...]

A quinta dimensão de direitos fundamentais representa uma reflexão sistemática a respeito das intervenções do homem sobre os seres vivos, analisando como eles podem ser manipulados por intervenções científicas, com o objetivo de procurar parâmetros éticos e normativos que possam disciplinar a conduta humana e mensurar suas consequências para o equilíbrio ambiental”. (AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8.ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: 2014. p. 160).

168 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 600-601.

169 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12ª ed. rev. amp. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 522.

170 Walber de Moura Agra menciona uma sexta dimensão dos direitos dos direitos fundamentais: “A evolução dos direitos humanos na sociedade atual possibilita a ampliação dos bens jurídicos que são tuteláveis por meio judicial. O ser humano não se contenta apenas com bens materiais; o desenvolvimento de valores éticos e novas premências fazem com que novas preocupações seja passíveis de análise. Dentro desse prisma coloca-se a questão dos direitos dos animais”. (AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8.ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: 2014. p. 160).

Vê-se, portanto, que os direitos humanos resultam de um processo histórico de afirmação, em

que o centro de preocupação se desloca de um conjunto de valores para outro, sem, contudo,

descuidar de manutenção das conquistas normativas de proteção alcançadas.

Várias são correntes que buscam fundamentar os direitos fundamentais. Cada uma parte de

um parâmetro de fundamentação, em alguns casos, sutilmente diferentes; em outros,

sensivelmente discrepantes.

Podem ser destacadas as seguintes correntes: (a) dos jusnaturalistas – que considera os

direitos do Homem como imperativos do direito natural, inatos ao ser humano, anteriores e

superiores ao Estado; (b) dos positivistas – que consideram a densidade normativa dos direitos

humanos subordinada à estrita medida da positivação; (c) dos idealistas – os direitos do

Homem são pautas ideais recolhidas ao longo do tempo; (d) dos realistas – em contradita ao

idealistas, considera que os direitos fundamentais são resultado da experiência concreta

hauridas das lutas políticas, econômicas e sociais; (e) dos objetivistas – encara os direitos

fundamentais como realizadas em si mesmas, ou como valores objetivos ou decorrências de

valores; (f) dos subjetivistas – concebendo-se como faculdades da vontade humana

decorrentes de sua autonomia; (g) dos contratualistas – que emprestam aos direitos a categoria

de cláusulas do contrato firmado pelo Homem quando ingressou na vida social; e (h) dos

institucionalistas – considerando-os como instituições imanentes à vida comunitária

171-172

.

Gregório Robles, em trocadilho, afirma que o problema prático dos direitos fundamentais não

é sua fundamentação, mas sua concretização, aos passo em que o problema teórico dos

direitos fundamentais é justamente sua fundamentação

173

. Além de serem princípios morais,

171 Cf. CUNHA JR., Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 7.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 602.

172 Cf. SILVA, José Afonso. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 443-51. 173 Os princípios de interpretação constitucional devem orientar, ao lado de outro elementos, esse processo de concretização dos direitos fundamentais. Ei-los: (a) unidade da Constituição; (b) concordância prática ou harmonização; (c) correção ou exatidão funcional; (d) eficácia integradora da Constituição; (e) força normativa da Constituição; (f) princípio da interpretação conforme a Constituição; (g) máxima efetividade. [Cf. HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. Tradução de Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 113-6. Cf. HESSE, Konrad. Elementos de

direito constitucional da República Federal da Alemanha. Luís Afonso Heck (tradução). Porto Alegre: Sérgio

Antonio Fabris, 1998, p. 64-8] [cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. Henrique Garbellini Carnio (colaborador). 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 177-9].

os direitos fundamentais são jurídicos, porque contemplados em normas jurídicas cogentes, e

vinculam o Estado no plano interno e externo

174

.

As Constituições estatais passaram a subjetivar, positivar e fundamentar os direitos

fundamentais com o propósito de melhor garantí-los; dando ensejo à chamada

constitucionalização dos direitos fundamentais, e fundação do Estado Constitucional

Democrático de Direito. Com a positivação dos direitos constitucionais, são guindados a

parâmetro de aferição de legitimidade, ao mesmo tempo formal e material, da ordem jurídica

estatal. A constitucionalização dos direitos fundamentais produz as seguintes conseqüências:

(a) as normas que os reconhecem situar-se-ão no escalão máximo do ordenamento positivado,

não podendo ser contrariadas por nenhuma outra; (b) essas normas se submetem ao processos

complexo e agravado de reforma constitucional, servindo de limites formais para o exercício

do poder de reforma da constituição; (c) também são limites materiais do poder reformador,

uma vez que não podem ser abolidas; (d) dotadas de imediata aplicabilidade e vinculatividade

dos poderes públicos; (e) são protegidas através do controle de constitucionalidade. O

Judiciário tem o dever de conferir aos direitos fundamentais a máxima eficácia possível

175-176

.

A doutrina costuma segregar duas dimensões dos direitos fundamentais: a dimensão subjetiva

e a dimensão objetiva. Nesse passo, os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos

subjetivos e elementos fundamentais da ordem jurídica constitucional objetiva.

Como direitos subjetivos, conferem aos seus titulares a prerrogativa de exigir os seus

interesses em face dos órgãos estatais ou qualquer outro eventual obrigado, que se contraem

do dever jurídico de satisfazê-los, sob pena de serem acionados judicialmente; enquanto

elementos objetivos da ordem constitucional, os direitos fundamentais formam a base do

ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito

177

. A dimensão objetiva implica