O contrato de trabalho em funções públicas e o contrato individual de trabalho Ponto de convergências e divergências

Bibliografia Sumário:

O presente texto visa situar o contrato de trabalho em funções públicas como vínculo regra, comum ou geral da relação jurídica de emprego público, no quadro, mais amplo, das relações jurídicas laborais na Administração Pública e do seu enquadramento evolutivo.

Para esse efeito, numa primeira parte, trata-se de percorrer os comandos constitucionais que dimanam da Constituição da República Portuguesa sobre a função pública, e a cuja concretização se encontra o legislador vinculado. Num momento posterior, apresenta-se a evolução legislativa do quadro jurídico de emprego público. Em terceiro lugar, traça-se as principais notas caracterizadoras do contrato de trabalho em funções públicas, escalpelizando os termos em que o mesmo se situa, em termos relacionais, com as restantes formas de constituição de vínculo de emprego público, tributando a nossa análise às principais coordenadas normativas que disciplinam o seu regime e discute-se ainda o sentido das reformas empreendidas, enfrentando-se a questão de saber se as mesmas caminham no sentido da privatização da relação jurídica de emprego publico. Por fim, dedica-se atenção à distinção entre contrato de trabalho em funções públicas e a outras figuras (contrato individual de trabalho e contrato de prestação de serviços).

Palavras-chave: Relações laborais da Administração Pública. Contrato de Trabalho em Funções Públicas. Vínculo de emprego público. Privatização da relação jurídica de emprego público.

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I - A Constituição enquanto fonte normativa nuclear do regime laboral de emprego público 1. A reserva da Função Pública

De modo a proceder à análise da configuração das relações jurídicas de emprego público, à inventariação dos actuais vínculos de emprego público e como se foram mutando em função das alterações legislativas, não se pode deixar de fazer uma incursão pelos preceitos constitucionais que delimitam a designada “reserva constitucional da função pública”, à luz do seu significado e do seu alcance enquanto parâmetro de ponderação legislativa.

A definição de função pública não nos é fornecida de forma cristalina num preceito legal ou constitucional. Contudo, num esforço de delimitação conceptual, para efeitos do presente estudo, atribui-se ao conceito em análise o sentido de expressar o vínculo jurídico que liga um funcionário ou trabalhador – um particular – a uma pessoa colectiva de direito público, com carácter de permanência e de subordinação jurídica, exteriorizado pela adopção de um mecanismo ou procedimento que a lei prevê para a constituição do vínculo de emprego público1_.

Sem prejuízo dos vários preceitos constitucionais, situados ao longo da sistemática da Lei Fundamental, que se referem à função pública, o principal traço caracterizador do regime jurídico do pessoal da administração pública tem assento constitucional no art. 269.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), o qual estabelece que “no exercício

das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público”,

A enunciação deste dispositivo legal respingado da lei fundamental coloca em destaque a existência de um fundamento da unicidade do estatuto funcional e institucional de emprego público, o qual se arvora na obrigatoriedade do conteúdo funcional das funções dos trabalhadores ser exercido de acordo com os princípios da actividade administrativa plasmados nos n.ºs 1 e 2 do art. 266.º da CRP, com especial destaque para o respeito pelo interesse público, e a observância das garantias de imparcialidade e igualdade.

Todavia, quer do ponto de vista semântico, que se traduz nas sucessivas alterações legislativas que vão acentuando, em termos de nomenclatura utilizada, o recurso, de forma aparentemente indistinta, do termo funcionário e trabalhadores da Administração Pública2_,

1 _{A despeito do esforço de rigor conceptual, o certo é que o conceito em análise peca, desde logo, por ser excessivo,} na medida em que, como veremos infra, nem todas as pessoas colectivas de direito público estabelecem vínculos de emprego público no momento da constituição da relação laboral, pois algumas delas estão autorizadas, por lei, a celebrar contratos individuais de trabalho – como sucede, com as entidades administrativas independentes e as associações públicas profissionais.

2 _{A doutrina tem trazido algumas soluções interpretativas sobre o impacto da substituição, pela revisão} constitucional de 1982, nos n.ºs 1 e 2 do art. 269.º da CRP do termo “funcionários” por “trabalhadores da Administração Pública”. Parte dela, sublinha que tal previsão tem o alcance de acentuar a equiparação, em matéria de direitos fundamentais, da situação jurídico-laboral dos trabalhadores da função pública aos demais trabalhadores regidos por relações jurídicas de trabalho privado, sobretudo os direitos previstos nos arts. 53.º e 55.º a 59.º da CRP – Cfr. cfr. MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, RUI - Constituição da República Portuguesa, Anotada, Tomo III. Coimbra Editora, 2007, p. 638. Outro alcance interpretativo tem surgido: entendendo que a alteração tem em vista a permissão da existência de trabalhadores públicos em regime de direito privado, vide, nesta perspectiva,

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quer da própria evolução legislativa dos diplomas que regem o emprego público, e a constatação da existência de vínculos de emprego da administração pública formados geneticamente pelo direito privado e submetidos à sua disciplina, tem-se questionado sobre a existência de um reduto jurídico-público na regulação das matérias laborais da Administração Pública.

Com efeito, além da referência constante no art. 269.º da CRP, a especificidade do regime jurídico do pessoal da Administração Pública tem refracções noutras disposições constitucionais que delimitam os seus traços essenciais, como sejam a obrigatoriedade da constituição de vínculo de emprego público ser precedida de uma selecção operada em regra por via do concurso que garanta o acesso à função pública em condições de igualdade de oportunidades (cfr. art. 47.º, n.º 2, da CRP); a proibição de acumulação de empregos ou cargos públicos (cfr. art. 269.º, n.º 4, da CRP); um conjunto de garantias previstas para o regime disciplinar (cfr. art. 269.º, n.º 3, da CRP); o regime da dependência hierárquica (cfr. art. 271.º, n.ºs 2 e 3, da CRP); o regime da responsabilidade civil dos titulares dos órgãos e agentes (cfr. arts. 22.º e 271.º, ambos da CRP); o direito de reclamação e o direito de transmissão ou confirmação de ordens superiores hierárquicos por escrito (art. 271.º, n.º 2, da CRP).

Acompanhando parte da doutrina que se pronunciou sobre a matéria e com a qual aderimos3_, o regime emanado da Constituição da República Portuguesa concretiza, em termos bem delimitados e caracterizados, um estatuto funcional especifico de emprego público distinto do regime laboral comum. Para tal conclusão contribuí, como já se deu nota, a especial assunção dos princípios da actividade administrativa plasmados no n.º 2 do art. 266.º da CRP, com especial destaque para o respeito pelo interesse público, em relação aos quais os trabalhadores se encontram estruturalmente vinculados, e que determinam a influência de parâmetros normativos infraconstitucionais distintos daqueles que se encontram desenhados no direito laboral comum.

Nesta senda, podemos ainda perscrutar um conjunto de deveres específicos acrescidos a que os trabalhadores em funções públicas se encontram adstritos, em relação aos quais os trabalhadores submetidos ao regime laboral privado escapam, ou pelo menos não se encontram tão intensamente vinculados: prossecução do interesse público, defesa intransigente dos princípios da legalidade, igualdade, informação, isenção e imparcialidade, com especial enfoque na proibição relativa de acumulação de funções públicas e privadas (cfr. art. 269.º, n.ºs 4 e 5, da CRP, no que a este conspecto diz respeito, cfr. o actual artigo 19.º e ss

NEVES, Ana Fernanda - Os desassossegos de regime da função pública. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Vol. 41 (2000), p. 61, e NEVES, Ana Fernanda - A relação jurídica de emprego público. Coimbra Editora, 1999, p. 195.

3 _{Segundo os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o conceito constitucional de função pública} pressupõe uma clara dimensão estatutária, traduzida na existência de um estatuto da função pública” - cfr. CANOTILHO, Gomes, MOREIRA, Vital - Constituição da República Portuguesa, Anotada. Vol. I. 4.ª edição revista. Coimbra Editora, 2007, p. 662. Em sentido convergente com essa opinião, vide VIANA, Cláudia – Contrato de trabalho em funções públicas: privatização ou publicização da relação jurídica de emprego público? In, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia [coordenação de] Jorge Miranda. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Vol. II, 2010, p. 283.

No mesmo sentido, se colhe a jurisprudência emanada do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul), datado de 11.03.2004, proferido no âmbito do processo n.º 04356/00, no sentido de que se pode afirmar que “na relação jurídica de emprego público ao vínculo de subordinação jurídica acresce a vinculação ao interesse público”.

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da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, doravante LGTFP), destacando-se, nesta sede, o condicionamento do direito ao exercício da profissão (na vertente da proibição de acumulações de funções), distinto da regra geral que vale no regime laboral privado.

No que respeita à questão de se saber se a Constituição perfilha a existência de um estatuto específico da função pública, na óptica da jurisprudência emanada do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 154/86, proferido no âmbito do processo n.º 150/84, datado de 06.05.1986, a resposta parece ser no sentido positivo. Seguindo o enquadramento feito pela decisão do Tribunal Constitucional, com relevância, extrai-se a seguinte consideração, “o funcionário

público detém um estatuto funcional típico quanto à relação de emprego que consiste num conjunto de direitos e deveres e responsabilidade que o distinguem das relações laborais comuns (de direito privado)”.

Louvando-nos no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 683/99, proferido no âmbito do processo n.º 42/98, datado de 21.12.1999, pode dizer-se que “como resultado da sua

orientação à satisfação do interesse público (…) os trabalhadores da função pública estão sujeitos a um regime jurídico próprio substancialmente diferente do regime dos trabalhadores do sector privado” 4_{. Continuando a análise da referida decisão, entrevê-se a seguinte} passagem, que se transcreve, “não podem, em primeiro lugar, negar-se as diferenças de

regime jurídico entre a relação jurídica de emprego público e privado, mesmo quando aquela não se funda num acto administrativo de nomeação de funcionário, ou num contrato de provimento, mas antes num verdadeiro contrato de trabalho celebrado com o Estado”.

Ainda que a decisão judicial supra citada se refira a um período em que vigoravam diplomas legais entretanto revogados, mantém-se a actualidade da mesma, ao assinalar as diferenças estruturais que se vislumbram entre a relação jurídica de emprego público e a relação jurídica laboral de direito privado, já que a relação jurídica laboral estabelecida entre o particular e o Estado arrima-se na exigência de satisfação das necessidades de recursos humanos para a prossecução do interesse público, o que justifica soluções legais distintas na regulação dos respectivos vínculos.

Contudo, conforme resulta do regime constitucional já exposto, não está vedada, de forma absoluta, a possibilidade de a Administração Pública recorrer à contratação privada, por meio de vínculo jurídico constitutivo de direito privado, em determinadas condições, e salvaguardas funções que, por natureza, se encontram mais estreitamente ancoradas num vínculo de emprego público inexpugnável.

Nesta sequência, embora se tenha presente “os princípios constitucionais de reserva de

administração pública e da função pública, enquanto regime singular, dotado de uma especificidade institucional e funcional, que o distingue do regime laboral”5_{, não se divisa do}

4 _{No que se prende com a relevância do interesse público, cfr. o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/2013,} proferido nos processos n.ºs 2/2013, 5/2013, 8/2013 e 11/2013, datado de 05.03.2013, segundo o qual, o que unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública é a necessária prossecução do interesse público a título exclusivo, como logo explicitam os arts. 269.º, n.º 1, e 266.º, n.ºs 1 e 2, ambos da CRP.

5 _{VIANA, Cláudia – Contrato de trabalho em funções públicas…, op. cit., p. 284. Admitindo que o estatuto da função} pública encontra-se na disposição conformadora do legislador, razão pela qual pode “excluí-lo, com maior ou menor

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alcance dos preceitos constitucionais já referidos que se imponha a aplicação, por força da Constituição, de um regime de trabalho inteiramente de cariz jus publicita ou jus-privatista. Não se encontram obstáculos constitucionais ao recurso ao contrato de trabalho individual no sector público na admissão de parte do seu pessoal, coabitando com o pessoal sujeito ao estatuto da função pública6_.

Ao estabelecer como pertencente à reserva relativa da Assembleia da República a definição

das “bases do regime e âmbito da função pública”, conforme preceitua a alínea t) do n.º 1 do

art. 165.º da CRP, a Lei Fundamental confia ao legislador ordinário a definição dos pressupostos objectivos e subjectivos do âmbito da função pública, e, segundo critérios de discricionariedade conformativa, o poder de ampliá-lo ou excluí-lo, em maior ou menor medida, por referência a certos serviços, entidades ou entes, ou a determinadas categorias de trabalhadores, considerando a natureza, fins, competências e atribuições que se encontram adstritas aos serviços, órgãos e pessoas colectivas.

Não obstante essa consideração, os trabalhadores que exerçam poderes de autoridade pública e de soberania enquadram-se na reserva constitucional de função pública em sentido estrito7_, pelo que, quanto a estes é patente a exclusão da possibilidade de expurgar a existência de um regime jurídico específico da Função Pública, diferenciado face às demais relações laborais privadas.

Parece ser possível reconhecer uma reserva constitucional de função pública, que se associa ao exercício de poderes de autoridade, em consequência das prerrogativas típicas de soberania, seja na vertente da administração agressiva ou impositiva, seja na actividade administrativa em geral, incluindo-se a administração prestadora, quando seja manifesta a possibilidade de interferir na esfera jurídica dos particulares. As funções típicas de autoridade, talqualmente vêm sendo entendidas pelo legislador, encontram-se, actualmente, descritas no art. 8.º da LGTFP.

Relativamente a estes trabalhadores, e não curando, por ora, de quais as concretas tarefas, missões e actividades que devem ser consideradas como de autoridade, a Constituição coloca como obrigatória a definição de um regime jurídico laboral público.

amplitude, em relação a certas entidades ou serviços ou em relação a determinadas categoriais de agentes ou trabalhadores”, vide, CANOTILHO, Gomes, MOREIRA, Vital- Constituição da República Portuguesa, Anotada. Vol. II. 4.ª edição revista. Coimbra Editora, 2010, p. 838.

6 _{Gomes Canotilho e Vital Moreira consideram que “não é constitucionalmente obrigatório que todos os} trabalhadores e agentes do Estado e demais entidades públicas pertençam à função pública propriamente dita e possuam o respectivo regime” Cfr. Neste sentido, cfr. CANOTILHO, Gomes, MOREIRA, Vital - Constituição da República Portuguesa, op. cit., p. 838.

7 _{Cfr. Neste sentido, NEVES, Ana Fernanda - A privatização das relações de trabalho na Administração. In, Os} caminhos da privatização da administração pública. IV Colóquio luso-espanhol de direito administrativo. 2001, p.190. No sentido de que a “constituição prevê e protege uma relação jurídica de trabalho específica, correspondente à função pública no seu sentido estrito”, cfr. NEVES, Ana Fernanda - A relação jurídica de emprego público, op. cit., p. 331.

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II. Excurso pela evolução legislativa laboral pública

2.1. O regime estatutário e legal previsto no DL n.º 184/89, de 2 de Junho, e no DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro

Os ditames constitucionais acabados de expor foram concretizados, em matéria de função pública, no DL n.º 184/89, de 2 de Junho, que estabeleceu os princípios gerais em matéria de emprego público, e no DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro, que institui o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego com a administração pública.

O sistema legal formado pelo quadro normativo instituído por estes dois diplomas legais estruturava-se na constituição de vínculos de emprego público na administração pública através de duas modalidades distintas: a nomeação e o contrato de pessoal (cfr. art. 5.º do DL n.º 184/89, de 2 de Junho).

A nomeação era um acto unilateral da Administração, mediante o qual se visava o preenchimento dum lugar do quadro, tendo subjacente uma ideia de continuidade ao serviço e o exercício profissionalizado de funções permanentes próprias do serviço público (cfr. art. 6.º do DL n.º 184/89, de 07 de Dezembro)8 _{‒ nota de permanência ‒ , na sequência de um} procedimento concursal de recrutamento e selecção. Por seu turno, o contrato de pessoal definia-se com um acto bilateral que constituía uma relação de trabalho subordinado, seja através de contrato administrativo de provimento, seja mediante contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades (cfr. art. 7.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 184/89, de 2 de Junho).

Através do contrato administrativo de provimento visava-se assegurar o exercício de funções próprias, sem carácter de permanência do serviço público, em resultado do qual se adquiria a qualidade de agente administrativo. Na verdade, na prática, o contrato de provimento surgia como antecâmara ou momento anterior à nomeação definitiva previsto para as funções legalmente determinadas no art. 15.º, n.º 2, do DL n.º 427/89, de 07 de Dezembro. Embora a nomeação e o contrato de provimento partilhem as características de subordinação jurídica e de prestação de um serviço/actividade em troca de remuneração, um dos elementos distintivos que se salientam entre o contrato administrativo de provimento e a nomeação é a natureza transitória do primeiro, uma vez que, com a celebração daquele, não se tinha em objectivo o preenchimento de um lugar do quadro9_.

Ao contratado, título obtido através da celebração de contrato de trabalho, era aplicável o Código do Trabalho, sendo que os litígios dele emergentes eram submetidos, naturalmente, aos Tribunais de Trabalho (jurisdição comum).

8 _{A nomeação podia assumir as modalidades de nomeação por tempo indeterminado e de nomeação em comissão} de serviço (cfr. art. 5.º do DL n.º 427/89, de 07 de Dezembro), das quais resultava a qualidade de funcionário. 9 _{Para mais desenvolvimento, analisando pormenorizadamente os demais pontos característicos das figuras em} causa, cfr. VIANA, Cláudia – Contrato de trabalho em funções públicas: privatização ou publicização da relação jurídica de emprego público?, op. cit., p. 287 e ss.

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2.2. A generalização do contrato individual de trabalho na Administração Pública: A Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, e a Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho

A Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, que aprovou a Lei-Quadro dos Institutos Públicos, viria a consagrar formalmente o contrato individual de trabalho como o regime regra para a relação de emprego para as entidades que assumissem o figurino de institutos públicos.

Deste modo, com a publicação da Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, os institutos públicos passam a celebrar contratos individuais de trabalho para a constituição de relação jurídica laboral, aplicando-se, concomitantemente, o regime laboral comum, não obstante se introduzirem algumas matizes jus-publicistas, em sede de aplicação do direito laboral aos institutos públicos10_.

As salvaguardas previstas na lei para estes contratos individuais de trabalho celebrados por institutos públicos, que se prendem com condicionalismos de ordem jurídico-pública, que se aportam como desvios ao regime laboral comum, impedindo a sua (total) contaminação pela laborização ou privatização do regime, podem ser agrupadas em duas ordens, que se salientam:

i) A primeira, que se reconduz à imposição aos trabalhadores dos deveres profissionais e limitações próprias do funcionalismo público, decorrentes do princípio da prossecução do