Na busca pelo aprofundamento do conhecimento da problemática que envolve o assunto em estudo, faz-se necessário distinguir as definições supramencionadas, pois possuem alcance e natureza claramente diversos, tornando-se indispensável a diferenciação destes.
Define-se imigração ilegal, irregular ou clandestina como “aquela que surge à margem das formas e procedimentos estabelecidos pelos Estados para regular o acesso e a permanência de estrangeiros em seus respectivos territórios.”315
Do ponto de vista da legislação de imigração, os Estados determinam o procedimento para que seja autorizada a entrada ou saída do seu território, uma vez que é nessa instância que se estabelece a rejeição ou aceite do ingresso de um estrangeiro em seu território.
Nesse contexto, considera-se a imigração irregular quando: a) o ingresso é emitido por um órgão não autorizado pelo controle migratório; b) o ingresso é emitido por um órgão autorizado, mas isento do controle migratório; c) quando são usados documentos falsos para o ingresso.316
Constata-se que se trata de violação à legislação promulgada pelos países para controlar os fluxos migratórios entre países de envio e/ou trânsito e de destino
315DAUNIS RODRÍGUEZ, 2009, p.43.
316GERONIMI, Eduardo. Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes.
Programa de Migraciones Internacionales Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Disponível em: <http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/pom/pom2s.pdf>, p. 4 apud ROMAGNOLI, G., Aspectos jurídicos de las migraciones internacionales. Revista de la OIM
ou ambos, oriundos do movimento internacional de pessoas. Tal legislação pode ou não encontrar abrigo no sistema penal.
Os casos mais frequentes de migrantes irregulares são atribuíveis ao: a) ingresso em um país sem a exigência de visto ou documentação; b) ingresso regular, permanecendo no país após a expiração do visto ou estada; c) ingresso regular, sem autorização de trabalho, mas o imigrante passa a trabalhar, tornando- se irregular; ou d) ingresso de requerentes de asilo, cujo pedido foi indeferido, não deixando o país no período determinado.317
Portanto, surge à margem dos procedimentos estabelecidos pelos Estados para regular o acesso e a permanência de estrangeiros em seus respectivos territórios. Há muitos casos em que o imigrante ingressa regularmente no país com visto de turista ou estudante; expirado o prazo, não regressa ao seu país de origem. É muito comum que seja auxiliado por redes sociais baseadas na solidariedade de pessoas ligadas, em razão do grau de parentesco, procedência nacional, etnia ou religião.318
As circunstâncias em que pode ser adotada a imigração irregular serão determinadas pelos fatores que a origina, entre elas: a) a expulsão das sociedades de origem e que se encontram sob a opressão política e étnica; b) a violência interna; c) a guerra e conflitos armados; d) a violação sistemática dos Direitos Humanos; e) os perigos da degradação ambiental; em especial; f) os fatores econômicos compreendidos pelas disparidades globais econômicas e demográficas; e g) a demanda da economia subterrânea dos países em desenvolvimento.319
A dinâmica da imigração irregular poderá sofrer variações, conforme a opção do imigrante para ingresso no país, caso o imigrante pretenda ingressar no país de destino e fixar-se no mercado de trabalho por seus próprios meios; ou caso escolha servir-se dos mecanismos do tráfico ilegal ou contrabando de imigrantes; ou inclusive ser vítima do tráfico de seres humanos.320
Nessa toada, torna-se oportuno fazer menção à distinção entre a imigração de sobrevivência e a imigração em busca de novas oportunidades. No primeiro caso, são altas as probabilidades desses imigrantes irregulares serem apreendidos,
317GERONIMI, Eduardo. Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes.
Programa de Migraciones Internacionales Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Disponível em: <http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/pom/pom2s.pdf>, p. 4.
318DAUNIS RODRÍGUEZ, 2009, p.43. 319GERONIMI, op.cit., p. 5.
castigados ou até mesmo enganados por traficantes. No segundo caso, em geral, como se trata de pessoas mais qualificadas, mas que não têm oportunidade de poder utilizar suas qualificações (porque as perderam ou sofreram um retrocesso profissional), razão pela qual, são candidatos à imigração irregular, avaliam melhor os riscos dos mecanismos envoltos no tráfico ilícito de imigrantes e no tráfico de pessoas.321
Já o smuggling migrants ou tráfico ilícito de imigrantes é um crime definido pelo direito internacional, nos termos do artigo 3º, alínea a, do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por via Terrestre, Marítima e Aérea, nos seguintes termos:
Significa a promoção, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou outro benefício material, da entrada ilegal de uma pessoa num Estado - Parte do qual essa pessoa não seja nacional ou um residente permanente.
Trata-se da definição mais importante e universalmente válida de tráfico ilícito de imigrantes, ao mesmo tempo em que tipifica como delito, ao lado de outras condutas favorecedoras ou relacionadas a esse tráfico. Passou a ter vigência internacional a partir do dia 28 de janeiro de 2004. Foi promulgado pelo Decreto nº 5.016, de 12 de março de 2004, e ratificado pelo Brasil, em 29 de janeiro de 2006.
O dito Protocolo, em seu preâmbulo, adverte para a necessidade da adoção de um enfoque amplo e internacional para prevenir e combater eficazmente o tráfico ilícito de imigrantes por via terrestre, marítima e aérea. Essa abordagem busca consolidar a cooperação, o intercâmbio de informações e a adoção de outras medidas apropriadas que incluem as de enfoque de desenvolvimento socioeconômico, nos planos inter-regionais, regionais e sub-regionais, na busca pelo atendimento pleno dos Direitos Humanos dos imigrantes. Ao mesmo tempo, demonstra significativa preocupação com o notável aumento das atividades dos grupos criminosos organizados, relacionadas ao tráfico ilícito de imigrantes com outras atividades delituosas conexas.
321GERONIMI, Eduardo. Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes.
Programa de Migraciones Internacionales Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Disponível em: <http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/pom/pom2s.pdf>. p. 5.
Na trilha desse entendimento, Alberto Daunis Rodríguez defende que a principal característica que marca o smuggling migrants é a participação de uma organização criminosa que facilita o acesso irregular ou clandestino de uma pessoa a um Estado diferente do seu, burlando os requisitos de acesso impostos, com a finalidade de auferir vantagem econômica ou material.322
É comum que a iniciativa parta dos próprios imigrantes, pois dispõem de recursos próprios, têm condições de se utilizar dos serviços ofertados pelos criminosos, nos quais a relação traficante/imigrante costuma durar apenas durante o trajeto da viagem.323
Dessa definição derivam dois elementos claramente distintos. O primeiro de caráter objetivo, que se refere à conduta típica, e o segundo de caráter subjetivo, que se remete ao fim perseguido. Desse modo, brevemente expostos a seguir.
A ação consiste em facilitar a entrada ilegal de um estrangeiro num país distinto do seu, e, assim, criminalizar a promoção dessa entrada. O elemento geográfico versa sobre o deslocamento ilícito de pessoas de um país para outro, que é corroborado pelo caráter transnacional atribuído aos delitos objeto do Protocolo. Todavia não se proíbe qualquer traslado ou tráfico, senão aquele que se produza com a passagem de fronteiras, sem o preenchimento dos requisitos necessários para a entrada legal no Estado de acolhimento.324
Isso significa que a ilegalidade da conduta refere-se à ilegalidade ou à clandestinidade da entrada no país de destino, sem o cumprimento das normas internas reguladoras da entrada de estrangeiros por parte do imigrante, vítima de tráfico ilícito de imigrantes.
Nesse aspecto, no tráfico ilícito de imigrantes, diversamente do tráfico de pessoas, a ilegalidade ou irregularidade caracteriza-se pela situação administrativa da vítima. Na segunda modalidade delituosa, a ilegalidade determina-se por outros elementos típicos – ação, meios empregados e fins perseguidos.
A finalidade perseguida com a ação de promoção da entrada ilegal é o ânimo de lucro. Todavia, o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por
322Nesse sentido:DAUNIS RODRÍGUEZ, 2009, p.42-43. Tradução livre realizada pela autora.
323Nesse sentido:CALZARETTI, Cinzia e CARABELLESE, Felice e CATANESI, Roberto. Il Traffico di Donne Finalizzato allo Sfruttamento della Prostituzione in Italia. Ressegna Italiana di Criminologia, v. 16, n.4, p. 641-672, 2005, p.644. Tradução livre realizada pela autora.
via Terrestre, Marítima e Aérea emprega uma fórmula ampla que permite abarcar outras motivações que não sejam essa, como por exemplo, a introdução de drogas ou gratificações sexuais.325
Portanto, tal definição constitui o núcleo do tipo essencial do delito de tráfico ilícito de imigrantes, que deve ser observado pelos Estados signatários em seus respectivos ordenamentos jurídicos pátrios, a fim de cumprir com o estabelecido no artigo 6 º, do referido Protocolo, devendo, assim, criminalizar a prática dessa conduta, bem como outras ligadas à sua facilitação, como a elaboração de documentos de viagem e de identidade fraudulentos e a obtenção, fornecimento ou posse de tais documentos para fins de tráfico ilícito de imigrantes.
Do mesmo modo, devem ser tipificadas a tentativa, a participação e as condutas de organizar a prática de smuggling migrants ou dar instruções a outras pessoas para que o façam. Incorrerá em agravante quem colocar em perigo ou ameaçar pôr em risco a vida e a segurança das pessoas em causa; ou quem acarretar o tratamento desumano ou degradante destas, inclui-se também, nesse caso, sua exploração.
Nesse aspecto, é importante frisar que a política fundamental definida por esse Protocolo é a criminalização do tráfico ilícito de imigrantes, promovida pela criminalidade organizada transnacional, e não da imigração em si, tampouco impor qualquer punição para os próprios imigrantes. Ademais, por força do artigo 5º, os imigrantes não estarão sujeitos a processos criminais pelo fato de terem sido contrabandeados/traficados, e a imputação será destinada apenas aos contrabandistas/traficantes.
É importante frisar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos elencam como um dos direitos fundamentais em seus artigos 12 e 13, respectivamente, o direito de circular livremente e eleger residência tanto dentro como fora do próprio país; bem como o reconhecimento do direito de sair e regressar de qualquer país, inclusive de seu país de origem.
O fato é que, independentemente de sua condição imigratória, o tráfico ilícito de imigrantes envolve direitos inalienáveis decorrentes do Direito Internacional. Tais
325Nesse sentido ver: Guia Legislativo para Implementação do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra Criminalidade Organizada Transnacional relativo à Prevenção, à Repressão e à Punição do Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianças. Disponível em:
direitos são definidos nos principais Tratados Internacionais de Direitos Humanos326, orientados pela afirmação da dignidade da pessoa humana e destinados à prevenção do sofrimento humano.
Com a intenção de promover e apoiar os esforços dos Estados - Partes a implementar uma legislação abrangente no combate à prática do tráfico ilícito de imigrantes, o UNODC desenvolveu, em dezembro de 2010, o Model Law the Smuggling of Migrants, indicando que além da relação de processos relacionados ao regresso dos imigrantes, a legislação interna dos países signatários deve conter e dirigir-se especificamente: a) a criminalização do delito de tráfico ilícito de imigrantes agenciado por organizações criminosas; b) a proteção e assistência aos imigrantes traficados; c) a coordenação e cooperação entre as agências internacionais; d) o tratamento específico referente à cooperação no mar em matéria orgânica, já que é comum que os traficantes ou contrabandistas tragam as vítimas até onde se tenha “à vista de terra” e, em seguida, despejam-nas, esperando que sejam capazes de nadar até a praia.327
No caso do Brasil, há ausência da criminalização do ingresso no país ilegalmente e a sua tentativa, a fim de se obter, direta ou indiretamente, algum benefício financeiro ou material. Ainda devem ser tipificadas a participação, as condutas de organizar ou dar instruções para a prática de smuggling of migrants. Falta inclusive a previsão da agravante no caso da exposição ao perigo ou da ameaça da exposição ao perigo à vida e à segurança dos indivíduos em causa; ou para quem acarrete o tratamento desumano ou degradante desses indivíduos, incluindo a exploração.328
Em suma, qualquer legislação nacional que vise implementar o disposto no Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Relativo ao Combate ao Contrabando de Pessoas por Terra, Mar e Ar deve ser coerente com as obrigações internacionais assumidas, e
326Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Direitos Políticos, art. 11. Convenção Internacional sobre
a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, art. 8º. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, art. 9º. Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, art. 10. Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, art.12. Convenção sobre Estatuto dos Refugiados, art.14. Convenção sobre os Direitos da Criança, art. 15. Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famílias, art.16.
327Disponível em: <http://www.unodc.org/unodc/en/human-trafficking/developing-and-strengthering-
national-legislation-UNODC-launches-the-model-law-against-the-Smuggling-of-Migrants>. Tradução livre realizada pela autora.
subsidiariamente corroborar para o enfrentamento do delito de tráfico de pessoas, fato que até o momento ainda não ocorreu em nosso país.
O fato de possuir recursos próprios não garante que o imigrante não seja vítima de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, laboral, extração de órgãos, tecidos ou células, ou quaisquer outras formas de tratamento cruel ou degradante.
Devido ao fato de o imigrante não conseguir êxito em sua empreitada imigratória por meios próprios, como por exemplo, no caso de um visto negado ou não encontrar suporte nas redes sociais, recorre aos serviços das organizações criminosas especializadas em burlar os requisitos de ingresso e/ou permanência nos países de destino. Trata-se da principal característica do smuggling of migrants ou tráfico ilícito de imigrantes.
Assim, no tráfico ilícito de imigrantes ocorre a entrada irregular, ilegal ou clandestina de um terceiro a um Estado diferente do seu de origem, promovida por organização criminosa com a finalidade de obter vantagem financeira ou material. 329
Já o tráfico de seres humanos é compreendido por aquelas situações que envolvam quaisquer formas de exploração. De tal modo, entende-se como o fenômeno que envolve “as condutas de captação, translado ou recepção de pessoas, praticadas por uma organização criminosa, com os fins de exploração sexual, laboral”,330 com objetivo de prática delitiva ou qualquer outra finalidade degradante. Apontam-se três aspectos que englobam esse fenômeno: o traslado de um lugar para outro, a exploração pessoal e a alta rentabilidade econômica.331
Dessa forma, é oportuno trazer à baila as diferenças entre o smuggling migrants e tráfico de pessoas, elencadas pela doutrina.
O smuggling migrants centra sua conduta na vulneração das normas migratórias, nas quais o objeto de proteção é o interesse estatal em filtrar os fluxos migratórios. Em contraste com o tráfico de pessoas, a conduta afronta a sociedade, a dignidade da pessoa humana e outros bens jurídicos de extrema relevância, como a autodeterminação sexual à saúde, à vida e à liberdade.332
Normalmente, no smuggling migrants, a relação do agente-vítima finda quando o imigrante chega ao seu destino, enquanto no tráfico de pessoas existe a
329Nesse sentido: DAUNIS RODRÍGUEZ, 2009, p.43. Tradução livre realizada pela autora. 330Nesse sentido: DAUNIS RODRÍGUEZ, loc. cit. Tradução livre realizada pela autora. 331Nesse sentido: Idem. Ibidem, p. 150. Tradução livre realizada pela autora.
possibilidade de exploração das vítimas após sua chegada ao lugar a que se dirigem, e pode persistir por tempo indeterminado.333
Por fim, o smuggling migrants é uma conduta transnacional, que implica o deslocamento irregular do indivíduo de um país para outro distinto do seu. No tráfico de pessoas não existe, necessariamente, o cruzamento irregular entre fronteiras, já que há países que fazem parte de um mesmo Organismo Supranacional com liberdade de circulação, como por exemplo, a União Europeia e o Mercosul, podendo, inclusive, ocorrer no âmbito interno de uma nação, interestadualmente.334
Para finalizar a questão, elenca-se a seguinte tabela comparativa.
333Nesse sentido: DAUNIS RODRÍGUEZ, 2009, p. 44. Tradução livre realizada pela autora. 334Nesse sentido: Idem. Ibidem, p.45. Tradução livre realizada pela autora.
Tabela 2: Distinções entre imigração ilegal, irregular ou clandestina; tráfico ilícito de imigrantes; tráfico de seres humanos
Imigração ilegal, irregular ou clandestina Tráfico ilícito de imigrantes Tráfico de seres humanos
Terminologia
Em inglês: illegal immigration, illegal or clandestine Em espanhol: inmigración ilegal, irregular o
clandestina
Em francês: l'immigration clandestine
Terminologia
Em inglês: smuggling migrants
Em espanhol: Tráfico ilegal de personas /migrantes
Em francês: trafic
Terminologia
Em inglês: trafficking in persons Em espanhol: trata
Em francês: traite
Definição:
Não há definição inserta em nenhum dos Protocolos Adicionais. Mas se trata da violação à legislação promulgada pelos países para controlar os fluxos migratórios, oriundos do movimento internacional de pessoas entre países de envio e/ou trânsito e de destino, ou ambos.
Definição:
"tráfico de migrantes significa a promoção, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou outro benefício material, da entrada ilegal de uma pessoa num Estado-Parte do qual essa pessoa não seja nacional ou residente permanente.”335
Definição:
“tráfico de pessoas significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos;” 336
Necessariamente possui o caráter transnacional. Necessariamente possui o caráter transnacional. Pode ser de caráter transnacional ou interestadual.
Finalidade: o imigrante irregular ou clandestino
deseja residir ou permanecer por mais tempo no país distinto do seu de origem, motivado pela imigração de sobrevivência e pela imigração em busca de novas oportunidades. Nesse contexto, não existe a exploração de seres humanos nem ânimo de lucro ou qualquer vantagem material.
Finalidade: Auferir lucro ou qualquer vantagem
material.
Finalidade: Explorar as vítimas em diversas
modalidades.
Não há que se falar em consentimento. Não há que se falar em consentimento. Fala-se em consentimento ou consentimento viciado em razão do engano, fraude, ameaça ou outros meios. Envolve redes sociais ou iniciativa própria. Envolve, em geral, traficantes que comumente
pertencem a grupos relacionados ao crime organizado transnacional.
Envolve, em geral, traficantes que comumente pertencem a grupos relacionados ao crime organizado transnacional. Fonte: Elaborado pela autora
335Artigo 3º, alínea a, do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Relativo ao Combate ao Tráfico de
Migrantes por via Terrestre, Marítima e Aérea.
336Artigo 3º, alíunea a, do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, à
Repressão e à Punição do Tráfico de Pessoas.
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