RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL
5.9. Regulamentação da Responsabilidade Social Empresarial.
5.8.1. Planejamento da atividade econômica.
Importante lembrar que a intervenção do Estado na economia, basicamente, ficou restrita a um agente normativo e regulador da
171
atividade econômica, exercendo ainda as funções de incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público, e indicativo para o setor privado, nos termos dos arts. 170 e 174 da Constituição.
Ante essa disciplina constitucional é possível reconhecer que o Estado-legislador pode exercer “o papel de agente indutor da justiça
social no plano das atividades do mercado como um todo”?172
No plano das atividades genericamente, pode e deve o Estado, ao regulamentar determinada atividade econômica atender aos fins de justiça social buscados pela Constituição, mas é vedado ao Estado planejar a atividade econômica (art. 174, caput).
Ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA que:
“O planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados.”173
Mesmo reconhecendo ser o planejamento indicativo para o setor privado, o Professor mencionado, justificando a mitigação da imunidade de planejamento do setor privado, asseverando que:
172
Conforme assevera Eduardo Teixeira Farah, A Reconstrução do Direito Privado, p. 678. Na construção dessa questionamento, o autor afirma que “toda e qualquer interpretação da ordem
econômica constitucional em relação à disciplina da empresa implica reconhecer a prevalência dos valores assegurados na própria Constituição, entre os quais o da solidariedade social.” Com o qual
concordamos, porque nenhuma aplicação em caso concreto poderá deixar de levar em conta as diretrizes constitucionais de Estado Democrático de Direito. E para justificar a legitimidade do Estado intervir excepcionalmente no domínio econômico, o autor invoca o princípio da subsidiariedade, chamando a atenção para as hipóteses autorizadas na Constituição, do “relevante interesse coletivo” ou do “imperativo da segurança nacional”. Com o qual somos obrigados a discordar, haja vista que tais hipóteses excepcionais, quando definidas em lei, autorizam o Estado a explorar diretamente a atividade econômica (art. 173, caput, CF), mas não justificam a intervenção no planejamento da atividade empresarial privada (art. 174, caput da CF). O autor, ainda, faz a indicação dos dispositivos da ordem econômica que estão sujeitos à regulação por leis ordinárias, embora reconheça sua eficácia, e das normas auto-aplicáveis (pág. 676 a 678).
173
“O constituinte não teve qualquer dúvida sobre a compatibilidade entre planejamento econômico e democracia, tanto que estruturou um Estado Democrático de Direito com previsão de sua intervenção na ordem econômica também por meio de planejamento econômico. Aceitou aí a tese de que não haverá democracia real onde não exista um mínimo de organização econômica planejada pelo Poder Público, visando a realização dos interesses populares.” 174
O principal limitador do planejamento estatal da atividade econômica parece-nos ser o instituto da autonomia privada. Razão pela qual daremos algumas pinceladas na questão.
Não se pode perder de vista que a constitucionalização do direito civil gerou a relativização dos direitos privados pela função social. Assim, a autonomia privada deixou de ser um valor em si, sendo que seu estudo deve se dar sob seus aspectos privatísticos e publicísticos.
Destaca PIETRO PERLINGIERI que a atividade de gozo e de
disposição do proprietário não pode ser exercida em contraste com a utilidade social, questionando, inclusive, a inconstitucionalidade da imprescritibilidade do exercício do direito de propriedade pela sua falta prolongada e injustificada. Não se esquecendo que o exercício de direito de propriedade, para seu reconhecimento e garantia, tem por pressuposto a atuação da função social.175
Quando o poder de auto-regulação dos próprios interesses – autonomia privada – deve compatibilizar-se com os princípios
174
Ibidem, p. 784.
175
previstos no ordenamento jurídico, há uma conexão da autonomia privada com a liberdade de iniciativa, gerando uma relação de prevalência entre a autonomia privada e interesse público.
O instituto do direito privado “livre iniciativa” ao ganhar
status na Constituição Federal revelou essa relação de prevalência, isso
porque não deve ser visto mais como expressão individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso176, vez que está condicionado aos
princípios elencados nos incisos I a IX, do artigo 170, da Constituição Federal.
Esse condicionamento se dá, não com o fim de afrontar a liberdade econômica, mas sim, com a finalidade de impor-lhe limites valorados numa escala jurídica, ética e social. Alertando para a necessidade de compatibilização dos princípios informadores do Novo Código Civil e os princípios constitucionais, MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES e LUCAS DE ABREU
BARROSO ressaltam que:
“Uma das projeções da livre iniciativa é a liberdade de participação na economia, corroborando o capitalismo enquanto modelo econômico adotado, que traz consigo todas as mazelas e formas de exclusão que lhe são inerentes, mas que deverá, antes de tudo, respeitar os valores sociais do trabalho, juntamente com a livre iniciativa na posição de fundamento do Estado e preceito da ordem econômica, visando compatibilizar o regime de produção escolhido (capital, lucro), a dignidade da pessoa
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humana e a dimensão econômico-produtiva da cidadania.”177
Ou seja, a atividade econômica, face a livre iniciativa, não suscetível a ingerência do Estado, é tão-somente aquela atividade exercida de acordo com os princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades sociais e regionais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Ou, em suma, somente merecerá proteção, a livre iniciativa quando favorecer o desenvolvimento nacional e a justiça social.
Para aprofundar essa conclusão, EROS ROBERTO GRAU
apresenta quadro indicando os vários sentidos para a livre iniciativa, dividindo-a, basicamente, em duas vertentes: (a) liberdade pública (liberdade de comércio e indústria sem a ingerência do Estado no domínio econômico), e (b) liberdade privada (livre concorrência), concluindo que o preceito inscrito no caput do artigo 170 da Constituição Federal, tem o sentido de liberdade pública, precisamente ao expressar, no parágrafo único, a não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei.178
Mas o Professor insiste, na seqüência, que a liberdade (de iniciativa no sentido público) amplamente considerada “é atributo
inalienável do homem, desde que se o conceba inserido no todo social e não
177
Os princípios informadores do Novo Código Civil e os princípios constitucionais fundamentais:
lineamentos de um conflito hermenêutico no ordenamento jurídico brasileiro, p. 53. 178
“O que esse preceito pretende introduzir no plano constitucional é tão-somente a sujeição ao princípio da legalidade em termos absolutos – e não, meramente, ao princípio da legalidade em termos relativos (art. 5º, II) – da imposição, pelo Estado, de autorização para o exercício de qualquer
exclusivamente em sua individualidade (o homem social, associado aos homens, e não o homem inimigo do homem).”
Assim, a liberdade de iniciativa que não atende ao social (incisos I a IX do artigo 170, da CF) está sujeita a intervenção estatal. O instrumento legal que previne e reprime atividades que não atendam aos princípios da ordem econômica é a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.179
“As regras da Lei n. 8.884/94 conferem concreção aos
princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia
constitucional adotada pela Constituição de 1988. Esses
princípios coexistem harmonicamente entre si, conformando-se, mutuamente, uns aos outros.”180
Outra importante lição do Professor EROS ROBERTO GRAU
é a distinção entre planejamento do desenvolvimento nacional (art. 174, § 1º, da CF) de planejamento da economia ou planejamento da atividade econômica (art. 174, caput, da CF).
Esse último planejamento do Estado com relação ao setor privado não pode ser compulsório de acordo com a Carta Magna, sob pena de constituir-se em intervenção.181
179
Dispõe o artigo 1º da Lei nº 8.884/94, que: “Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso de poder econômico”.
180
Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 212.
181
Embora entenda Eros Roberto Grau que o planejamento “não configura modalidade de
intervenção – note-se que tanto intervenção no quanto intervenção sobre o domínio econômico podem ser praticadas ad hoc ou, alternativamente, de modo planejado - mas, simplesmente, um método a qualificá-la, por torná-la sistematizadamente racional.” A ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 151.
Novamente com respeito à intervenção, preciosas são as lições do mestre GRAU, que demonstra as formas diversas de intervenção:
normas de intervenção por direção e normas de intervenção por indução.
“No caso das normas de intervenção por direção estamos diante de comandos imperativos, dotados de cogência, impositivos de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito – inclusive pelas próprias empresas estatais que a exploram. Norma típica de intervenção por direção é a que instrumenta controle de preços, para tabelá-los ou congelá-los.
No caso das normas de intervenção por indução defrontamo-nos com preceitos que, embora prescritivos (deônticos), não são dotados da mesma carga de cogência que afeta as normas de intervenção por direção. Trata-se de normas dispositivas. Não, contudo, no sentido de suprir a vontade dos seus destinatários, porém, na dicção de Modesto Carvalhosa, no que “levá-lo a uma opção econômica de interesse coletivo e social que transcende os limites do querer individual”. Nelas, a sanção, tradicionalmente manifestada como comando, é substituída pelo expediente do convite – ou, como averba Washington Peluso Albino de Souza – de “incitações, dos
estímulos, dos incentivos, de toda ordem, oferecidos, pela
lei, a quem participe de determinada atividade de interesse geral e patrocinada, ou não, pelo Estado”. Ao destinatário da norma resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição nela veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto, resultará juridicamente vinculado por prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência
dessa adesão. Penetramos, aí, o universo do direito premial.”182 (pág. 149-150)
Além da distinção – normas de intervenção por direção e normas de intervenção por indução, e da perfeita elucidação dessa última, GRAU segue apontando importante móvel para ação das empresas, que são
as condições de mercado, na qual, quem atende a uma norma de indução pode ganhar destaque.
“A sedução à adesão ao comportamento sugerido é, todavia, extremamente vigorosa, dado que os agentes econômicos por ela não tangidos passam a ocupar posição desprivilegiada nos mercados. Seus concorrentes gozam, porque aderiram a esse comportamento, de uma situação de donatário de determinado bem (redução ou isenção de tributo, preferência à obtenção de crédito, subsídio, v.g.), o que lhes confere melhores condições de participação naqueles mesmos mercados.”183
Exemplos de normas de intervenção por indução que impulsionam um comportamento social das empresas são as leis de incentivo que permitem que as empresas invistam em iniciativas de responsabilidade social, como projetos culturais v.g., sem ter gastos adicionais com isso, já que o dinheiro aplicado pode ser abatido do Imposto de Renda.
182
A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 149/150. 183
Nesse sentido multiplicam-se as normas. A Lei Rouanet permite que as empresas invistam até 4% do lucro em iniciativas culturais com abatimento integral do Imposto de Renda, exceto para aplicações em projetos de música popular e cinema de ficção. Outra norma de impulso é a Lei nº 9.249/95, pela qual os empresários podem injetar até 2% dos rendimentos em OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil) e ONGs (Organizações não-governamentais) sem fins lucrativos e deduzir cerca de 35% do valor doado na base de cálculo do Imposto de Renda e na Contribuição Social. Essa lei também autoriza a doação de 1,5% do lucro bruto a entidades de ensino e pesquisa, escolas comunitárias, com abatimento no Imposto de Renda. O próprio Estatuto da Criança de do Adolescente permite que as empresas apliquem até 1% de seus rendimentos em fundos estaduais e municipais para a Infância e a Adolescência com desconto integral no Fisco.
Não se justifica, contudo, a transformação dessas ações positivas em imposições legais. A partir do momento em que as medidas livremente adotadas transformarem-se em normas legais, a responsabilidade social deixará de ser um diferencial, desestimulando investimentos das empresas.184
Por outro lado, a inexistência de regras claras descrevendo o conteúdo da atividade empresarial responsável, é preocupação de alguns, vez que o direito de propriedade mantém seu
184
Segundo a Confederação Nacional das Indústrias a responsabilidade social é um movimento voluntário que tem crescido espontaneamente por força do mercado, pois o comprometimento das empresas tem se consolidado como importante diferencial competitivo. As empresas não querem mais ser vistas como ausentes em questões sociais e sim como instituições que têm responsabilidade e missão social.
caráter de direito subjetivo, sendo que o seu titular visa de forma imediata satisfazer aos seus interesses e de forma mediata satisfazer o interesse social, e, considerando-se, ainda que a empresa poderia carecer da tutela jurídica em razão de não atender o seu papel social, a exigência de cumprimento de qualquer “papel” requer conhecê-lo.
Ocorre, como visto, que a noção de função social é sem conteúdo, o que não permite conhecer precisamente o que se deve cumprir, entendendo alguns doutrinadores que, a função social nos diversos bens deve ser definida por lei.185
Entende SÉRGIO VARELLA BRUNA que, o exercício da
liberdade de iniciativa empresarial extrapola o objetivo de lucro, que por sua vez, “não se legitima por ser mera decorrência da propriedade dos meios de
produção, mas como prêmio ou incentivo ao regular desenvolvimento da atividade empresária, segundo as finalidades sociais estabelecidas em lei.”186
Seguindo esse entendimento, em especial os deveres
positivos da função social necessitariam de disposição legal que os determinasse, até porque o particular só está obrigado a fazer aquilo que a lei determinar.
Ocorre que a partir de então, o tal dever previsto em lei ganha mais um agente de coerção que não a sociedade. Ou seja, ganha
185
Marcos Alberto Sant’Anna Bitelli, Temas atuais de direito civil na Constituição Federal, p. 248, ilustra esse pensamento citando “o art. 838 do Código Civil italiano, que dispõe sobre a
desapropriação dos bens que interessam à produção nacional ou de predominante interesse público, diz que: ‘Observadas as disposições das leis penais e de polícia e as disposições particulares concernentes a determinados bens, quando o proprietário abandonar a conservação, o cultivo ou a exploração de bens que interessam à exploração nacional, de modo a prejudicar gravemente as exigências da produção mesma, poderá ser feita a desapropriação dos bens, por parte da autoridade administrativa, precedida de uma justa indenização. As mesmas disposições se aplicam se o abandono dos bens tiver por efeito prejudicar gravemente o bom aspecto das cidades, ou por motivos de arte, de história ou de saúde pública.’”
186
status de obrigação legal e não obrigação moral - embora o atendimento à lei
também seja uma expectativa da sociedade.
Esse posicionamento justifica-se pela insegurança jurídica gerada, na medida em que se admite que se exija mais do que o “exercício normal do direito individual de propriedade”, que no caso da empresa seria o atingimento de lucro. Obviamente, se o proprietário não faz uso da empresa para esse fim, justifica-se a intervenção estatal para exigir o cumprimento dessa função. Para alguns esse exercício normal reflete a maximização do atingimento dos interesses sociais.
Correr-se-ia o risco de ver restringida a propriedade por não se atender a função social, na hipótese do controle dessas regras por juízes tomados por essa expansão da responsabilidade social. Sem falar na penalização (indireta) do mercado, como ocorre, por exemplo, com a fixação, de forma equivocada, de parâmetros - em índice da bolsa, concessão de financiamentos, v.g..187
A questão da segurança jurídica é observada por NILSON
LAUTENSCHLEGER JÚNIOR, que defende que a extensão função social da
empresa, que envolve a discussão da responsabilidade social, “não deve ser
buscada em regras programáticas e aduzidas por interpretações lastreadas
187
Segundo Nilson Lautenschleger Júnior, Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao
Direito Empresarial Brasileiro – ensaio de uma reflexão crítica e comparada, p. 190/191:
“Exemplos para ilustrar tais situações não faltam. O mencionado permissivo que o CMN emitiu com relação aos fundos previdenciários brasileiros e o programa de investimentos do BNDES. Estes não são os únicos exemplos. Poderíamos ainda citar regras como aquelas instituídas pelos entes financeiros internacionais, como o International Finance Corporation (IFC) ou Kreditanstalt für die
Wiederaufbau (KfW) para concessão de financiamentos, que se dirigem especialmente às questões
ambientais e à responsabilidade ambiental. Também há fundos de investimento que passaram a buscar no mercado sua diferenciação através da aplicação somente em empresas que respeitam determinadas regras de governança corporativa, como o fundo americano CalPERS, ou até mesmo regras de responsabilidade social, os chamados fundos éticos.
em preceitos constitucionais gerais, mas regulada de forma precisa e objetiva. Não bastam lugares comuns, regras vazias, como o novo parágrafo único do art. 140, LSA, e expressões de efeito. É necessário muito mais para garantir um ambiente de certeza jurídica e democracia plena.”188
Sem desprezar as preocupações levantadas, mas considerando que o direito de propriedade deve manter seu núcleo essencial de fruir, gozar e dispor livremente, sem ser atingido pela lei, sob pena de inconstitucionalidade, bem como a limitação da intervenção estatal no planejamento da atividade econômica, aliados a descaracterização da própria solidariedade e a risco do Estado “demitir-se” de suas funções, admitimos somente regras de impulso, repudiando outra de conteúdo ou finalidade diversas da de estimular o particular a agir de modo socialmente responsável.
Sem desprezar o legítimo clamo pela concreção dos direitos sociais, da solidariedade, da justiça social, ilustramos com assertiva do Ministro Marco Aurélio de Mello, que em recente entrevista, quando questionado como o Brasil aperfeiçoa suas normas – se pela produção de novas leis ou pela evolução da interpretação dos tribunais, ressaltou que
“mais importante que as leis em si, é a observância dessas leis. E a existência de um mecanismo que as torne efetivas. Não precisamos de mais leis. Muito menos de Constituinte, de uma nova Constituição. O que precisamos é de homens, principalmente de homens públicos, que observem as leis existentes e que se busque tirar dessas leis existentes a maior eficácia possível. A
188
interpretação é um ato de vontade, mas um ato de vontade direcionado a buscar o que está na legislação.”189