O problema da possibilidade estrutural dos crimes de posse na doutrina e na jurisprudência constitucional

Lagodny foi o primeiro a afirmar a existência de uma inadequação normativa nos crimes de posse, ou seja, a perceber as dificuldades de se ter a posse como objeto dos preceitos penais. Essa percepção decorre da própria estrutura da posse. “Toda intervenção penal pressupõe um comportamento humano, seja como um fazer positivo ou uma omissão (...) a mera posse constitui, em alguns casos, um fazer ativo (...) somente interessa a omissão (...) no entanto, como os crimes de posse não podem ser interpretados como delitos omissivos, eles são inconstitucionais”.10_{Lagodny ilustra a questão recorrendo à Lei de Drogas alemã.}11 _{Em sua visão, a posse não seria}

um fazer ativo, no sentido de uma facilitação da posse. Em realidade, a posse, em si mesma, já está sujeita à repressão penal (§ 29, I, 1,

9.... Detalhadamente: eckStein, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In: ZStW, n. 117, 2005. p. 108-109.

10.. lagodny, Otto. Op. cit., p. 322.

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da Lei de Drogas alemã). Tampouco seria uma omissão pelo não abandono da posse. Lagodny pontua que essa leitura é equivocada, já que inexiste uma regulação normativa sobre como deve ser praticado o abandono daquilo que se possui, isto é, “se o abandono deve ocorrer pela entrega do objeto à autoridade competente, por um mero ato abandono ou através da destruição da coisa”. Assim, conclui que:

“São inconstitucionais todos os crimes em que se penaliza uma posse sem qualquer finalidade típica, uma vez que esses crimes tratam de simples relação com coisas. Dessa feita, não pressupõem a prática de qualquer comportamento, por consequência, são inadequados para cumprir os fins da pena. Independentemente do perigo abstrato que possa surgir de cada objeto, este quadro não se altera”.12

À mesma solução chega Struensee, que, apesar de não partir do problema da adequação constitucional, do mesmo modo, descarta a ideia de haver uma posse punível. “Atuar é realizar, omitir é não realizar... movimentos corporais voluntários... conduta é uma expressão que abarca ambas formas de comportamento... tertium non datur”.13

Não há dúvidas de que Struensee reconhece a manutenção da posse e a utilização como comportamentos ativos. Contudo, admite que para alguém se manter na posse é necessário que se “pressuponha um prévio ter” desse objeto por esse alguém; por outro lado, Struensee verifica que essa manutenção da posse possibilitará “apenas um posterior ter”14 _{desse mesmo objeto por esse mesmo}

alguém. Tampouco o exercício da posse, por meio do emprego, utilização ou consumo do objeto, seria uma posse, eis que, da mesma forma, o uso pressupõe “a possibilidade de uma posse sem exercício”.15 _{Em acréscimo, pontua que seria ainda menos pertinente o}

enquadramento da posse na categoria dos crimes omissivos, já que seria um absurdo e, por consequência, linguisticamente inconcebível, entender o exercício do poder de fato sobre determinada coisa como o não abandono desse poder de fato.16

12.. Idem, p. 335.

13.. StruenSee, Eberhard. Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005, p. 125 e nesta edição de Liberdades.

14.. Idem, p. 127. 15.. Idem, p. 128. 16.. Idem, p. 129.

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Curiosamente, Lagodny e Struensee não observam que o Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht – BverfG) já se ocupou dessa questão e decidiu pela admissibilidade dos crimes de posse, especificamente, em um caso de posse não permitida de haxixe.17 _{Essa decisão se deu no julgamento de um recurso de amparo constitucional no qual fora sustentado que “a mera posse de}

entorpecentes não representa uma ação em sentido jurídico penal e, por isso, não pode levar a que o possuidor fique sujeito a uma sanção penal, posto que não se trata de um fato no sentido do art.103, II, da Lei Fundamental alemã”.18_*

Apesar da existência do conceito de fato, para o Tribunal Constitucional Federal alemão, o termo empregado pelo art. 103, II, da Lei Fundamental alemã “não impõe que o comportamento punível seja correspondente a um determinado conceito de ação jurídico-penal”. O Tribunal Constitucional Federal alemão pontuou também que: “não é algo que possa ser extraído da Lei, já no nível do mero Direito Penal, que o conceito jurídico-penal de ação exija um movimento corporal causado por ato voluntário e, consequentemente, a posse venha a ser considerada como um estado vazio de ação. Se trata, portanto, da elaboração, pela dogmática jurídica, de um conceito que, por sua parte, é debatido há muito tempo na Teoria do Direito Penal, que dispõe de outros conceitos de ação. (...) Nada induz a crer que o constituinte, com a formulação do art.103, II, quis assumir um conceito de ação tão discutível (...)” Por essa razão, não se impede que o legislador “ameace com uma pena um estado não vinculado a movimentos corporais e nem à manutenção de uma situação proibida..., como por exemplo, a posse indevida ou o armazém de objetos perigosos”.

Entretanto, falta à decisão do Tribunal Constitucional a definição do que deva existir para que se impute um processo ou estado como “fato” ou “ação” a um indivíduo.

Posteriormente à publicação dos estudos de Lagodny e Struensee, alguns autores buscaram fundamentar a possibilidade de ter uma posse como um fato punível sem que, contudo, fosse necessário fornecer um conceito adequado de ação ou de fato. Segundo

Eckstein,19 _{“a posse, como estado punível, se distingue pelo domínio real, pela vontade de domínio e pelo dolo de ter”. É certo que essas}

circunstâncias não fundamentam a ação, mas sim “a dominabilidade subjetiva que justifica a reprovação da culpabilidade”. Esse “desvio

17.. NJW 1994, p. 2412 e p. 2413. No mesmo sentido, BVerfG, NJW 1995, p. 248 e ss.

18..* (N.T.) Art. 103, II, da Lei Fundamental alemã: “Um fato só pode ser punido se sua punibilidade tiver sido estabelecida em momento anterior ao seu cometimento”.

19.. eckStein, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. p. 97 e ss., 103 e ss., 239-240; eckStein, Ken. Grundlagen und aktuelle Probleme der Besitzdelikte. In:

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do dogma da ação” pertence à corrente da dogmática penal que entende que a punibilidade “pode ser construída independentemente do comportamento, ou seja, punibilidade como responsabilidade para áreas determinadas”.20 _{Na essência, Schroeder assume essa}

concepção quando afirma que “há compatibilidade com o princípio da culpabilidade”.21

Lampe pretende que, ao lado das proibições e mandatos, cujos objetos se constituem por processos sociais, sejam também reconhecidos mandatos e proibições dotados de um “objeto constituído por estados socialmente determinados” em que “o destinatário da norma é responsável pelos estados que estejam sob seu domínio”.22_{Deiters entende que a punibilidade dos crimes de posse pode se}

sustentar em uma “omissão do abandono do domínio sobre a coisa”, contudo, considera legítima “somente uma punibilidade no âmbito normativo de materiais perigosos”.23 _{Por outro lado, Pastor Muñoz pretende trabalhar a posse “paralelamente a uma responsabilidade}

pela omissão e, por certo, como competência do possuidor pela posse”.24

3. Posse (detenção do poder de fato) como uma manifestação da personalidade