4.1 História política
4.1.8 Sociedade civil
Dentro da sociedade civil moderna, é livre a adoção de crenças e moralidades, implantando-se uma reação reflexiva quanto às diversas correntes reunidas num enfeixamento ético-pluralista, para que se viabilize a coexistência das inúmeras ideologias. Daí decorre uma tolerância ética, fundada na liberdade conquistada pelos cidadãos, de adotarem livremente crenças e valores morais. John Locke, a esse respeito, refere183:
Parece-me que o Estado é uma sociedade de homens constituída para conservar e promover somente os bens civis. Considero “bens civis” a vida, a liberdade, a integridade do corpo, a sua proteção contra a dor, a posse das coisas externas como a terra, o dinheiro, as alfaias, etc.
O convívio social é posto, então, sob dois comandos distintos: de um lado a moralidade adotada pelo costume no convívio intersubjetivo, que tem como forma de controle dos que aderem ao grupo, a aceitação; e, como punição dos que violam a moralidade, a rejeição. O segundo comando é constituído pelas regras jurídicas que regulam, no relacionamento intersubjetivo e negocial, a partir da lei, oriundas da regulação dos contratos e da liberdade de cada cidadão de dispor sobre seus direitos.
O convívio social regula-se, portanto, imperativamente, pela lei aprovada pela sociedade civil, reunida em assembléia de seus representantes. Nesse contexto, o paradigma fundamental é o auto-regramento coletivo da liberdade, em que cada pessoa orienta sua vida conforme sua vontade, devendo obedecer às normas jurídicas aprovadas pelo Parlamento.
A liberdade de exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgão público (art. 170, parágrafo único), concretiza-se de forma definitiva, na autonomia concedida aos contratos e deve ser rigorosamente preservada como direito individual. Trata-se da instrumentalização da autogovernabilidade de cada um, protegida constitucionalmente, como forma de criar relações jurídicas entre partes individuais, reguladas pelo direito privado.
183 (John Locke, Epístola sobre a tolerância (Viano ed.), op. cit., p. 113, ênfase acrescentada; John Locke, “Carta sobre a tolerância” em Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos, op. cit., p. 243) BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Trad. Sérgio Bath, 2 ed. Brasília: UnB, 1998, p. 188.
Na relação entre o cidadão e a sociedade civil, o Estado pode exigir do cidadão o que lhe for autorizado (princípio da vinculação à lei); os espaços inerentes ao ser humano, que cobrem sua intimidade e subjetividade, estão preservados pelos direitos e garantias individuais, instituindo-se como núcleos de proibição da intervenção do Estado, essencialmente, no que tange: a sua consciência e intimidade pessoal, à condução e exteriorização do pensamento, e à relação com a sociedade quanto à manifestação livre, concretizando o efetivo regime democrático.
Como parte inerente e essencial dessa liberdade, insere-se o direito de propriedade assegurado na Carta Brasileira pelo art. 5º, XXII. O sistema jurídico, ao dispor sobre a liberdade, utiliza essencialmente o silêncio da lei. Os espaços não legislados formam os horizontes normatizados, permitidos à vivência da pessoa, compreendidos por suas aspirações, suas convicções preservadas pelas garantias constitucionais. Thomas Hobbes184 fundamentava a convivência da sociedade civil
na igualdade:
o que é reconhecer a igualdade entre os homens no que consiste à vida da sociedade, senão atribuir direitos e poderes iguais àqueles que nenhuma razão convenceria a entrar em sociedade com outro? Mas, atribuir direito iguais a homens iguais é o mesmo que conceder coisas proporcionais a proporcionais.
Trata-se então da instituição da liberdade por via negativa, em face do silêncio da lei e que não pode ser invadido pelo poder público185. Nesse núcleo se
preserva constitucionalmente o direito de cidadania e estão protegidas as decisões e iniciativas que interessam à condução do viver individual. Por isso não é permitida a impugnação, pelo Estado, de negócios celebrados entre particulares.
Por essa síntese expositiva verifica-se que a sociedade civil e o Estado se formam mediante regras de conduta, aquela formalizando este como órgão, cujo objetivo é promover o bem estar da comunidade política.
Esse comando realiza-se por meio de um sistema de cooperação, regulando interesses comuns e conflitos entre grupos e partes, imanentes à convivência,
184 HOBBES, Thomas, op. cit., p. 60.
185 Bobbio leciona: “Esta liberdade pode ser chamada “negativa”, porque consiste em ter um âmbito de ação, no qual as leis não intervêm com ordens ou proibições próprias, nas quais nossa ação não está impedida pelas leis, ou está livre de qualquer interferência legislativa (a “liberdade negativa” é também chamada liberdade de...). Montesquieu considera esta forma de liberdade como um grande
benefício ao qual os homens não renunciam voluntariamente e é justamente a que distingue os governos das tiranias.” (grifo nosso) BOBBIO, Norberto, op. cit., 1997, p. 43.
regidos e organizados a partir de regras jurídicas postas pela sociedade. Ou seja, o Estado é um ente jurídico instituído pela sociedade, por via da Constituição, e por esta dirigida. Contextualizado nesse plano se encontra o direito – atribuído pela sociedade civil ao Estado – de cobrar tributos, conferida pela coletividade organizada em forma de sociedade civil.
O Estado, na condição de instrumento de realização do bem estar da sociedade, somente pode fazer o que lhe for permitido por ela, fixado na Carta Política. Por isso, tudo o que não está literalmente autorizado está proibido.
Por outro lado, a distribuição de benefícios na sociedade civil, a ser suprida pela arrecadação de impostos, é tema de grandes conflitos. Essa sociedade deve fixar as prioridades de atendimento das necessidades por critérios articulados, a partir de um conjunto de princípios constitucionais e legais, para selar o acordo sobre a adequada forma distributiva, que se estabelece a partir da pressão de grupos minoritários e majoritários. Konrad Hesse186 a esse propósito afirma:
Essa vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas. Baseia- se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se também na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade.
Nesse contexto se encontra a decisão inerente a orçamentos previstos na Seção IX, do Título IV “Da organização dos poderes” (arts. 70 e seguintes da Carta) quanto à distribuição da carga das despesas entre os componentes da sociedade civil, que deve ser estabelecida nos seus amplos contornos, em sua limitação formal e material, a partir da Carta Política: cabe à sociedade civil – com seus interesses – decidir sobre a distribuição, o que deve ser rigorosamente seguido pelo Poder Executivo.
Nessa esteira, se opera dentro da Constituição que regula a forma das instituições, que faz o papel de algo parecido com um acordo prévio, com o qual originariamente todos, representados pela maioria, concordam com as prioridades
186 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 19.
que devem orientar as ações do Estado. A concordância advém do fato de que aquela situação originária foi aceita como eqüitativa e fundada em princípios estabelecidos por pessoas racionais.
Esse “conceito” de interesses tem, então, certos cernes mais fixos, onde repousa a parte da garantia da existência e desenvolvimento do cidadão que se antepõe, como núcleo de direitos inalienáveis, dentro da sociedade civil e como tais não podem ser violados nem esquecidos, alegando interesses coletivos, pelo Legislativo nem pelo Executivo. Qualquer alteração nesse núcleo fixo de direitos fica sujeito a novos acordos, que deverão ser promovidos através de confrontos de grupos formados em torno de interesses comuns, que buscam alterar as regras de equilíbrio social estabelecidos. No caso brasileiro, a Constituição excluiu, entre as regras que podem ser alteradas, os núcleos fixos de garantias, ou cláusulas pétreas (art. 160, § 4º).
Nesse contexto desemboca toda a história de libertação do homem, à qual se referiu no capítulo anterior, e que se manifesta no Estado moderno por via de uma continuidade histórica. Emergem na instituição de direitos e garantias individuais, os pilares do Estado democrático – a igualdade, a liberdade (que implica autodeterminação), a democracia, o direito à dignidade, o direito ao trabalho, o desenvolvimento de suas potencialidades, por via da educação gratuita, a forma de vida econômica, etc. – com os quais, no Estado Social, institucionalmente, cada cidadão tem garantia de contar.
Aqui o conceito de justiça do Estado social se estrutura objetivamente sobre um traçado, a partir de elementos materiais práticos, onde está em jogo a distribuição de vantagens e desvantagens, dentro da estrutura básica da sociedade, articulada a partir do texto constitucional. Por isso, se impõe na aplicação do direito a fundamentação sistemática, porque o contribuinte não é mera pessoa que pode ser tributada. A tributação pode e deve ser posta a partir da consideração e do respeito ao status civil – formulado pelas garantias constitucionais pela sociedade civil – que se reuniu em assembléia constituinte. Tal status, numa democracia, deve ser sobremaneira considerado nos seus conteúdos empíricos de significação, no momento em que o judiciário resolve cada processo tributário. Sem dúvida, na análise dos conflitos entre interesses do contribuinte e interesses de arrecadação instrumentalizados, terá que se partir da garantia primária estabelecida pela sociedade civil na Constituição.
Como se constata, os aspectos distributivos dentro da concepção institucional, da cooperação social no contexto da sociedade civil, devem ser estabelecidos a partir de um consenso original, em situação de igualdade. Mas os direitos humanos, tal como consagrados na Constituição, devem ser mantidos sem violação, mesmo quando se altera o consenso original estabelecido. Com isso, se tem fundamento para afirmar que o poder da sociedade civil, ao impor regras, pode muito, mas não pode tudo. Cada homem tem direito de se manter individualmente – dentro dessa sociedade civil – buscando exercer sua liberdade e desenvolver seus talentos, inserido num senso utilitário próprio. Isso inclui o direito constitucionalmente protegido de se manter na atividade empresarial, não como uma garantia de um egoísmo individualizado, mas como uma forma de desenvolvimento individual primário, de interesse que decorre material e formalmente da Constituição, diretamente vinculado ao desenvolvimento social e econômico da comunidade.
Esses direitos individuais foram aglutinados em princípios, a partir de elementos constitutivos, que permitem certo grau de organização das matrizes de racionalidade. Mas quando se chocam interesses primários entre si, muitas vezes contrários (e não contraditórios), estabelecendo um impasse de solução quanto à identificação do grau em que cada um desses contrários pode se realizar, a solução se dará por novos acordos políticos, em que estão em conflito interesses individuais. Nesses casos, o conflito se localiza no Parlamento onde os representantes de grupos maiores e menores buscam equilibrar a convivência e, muitas vezes, impõem reformas do estatuto originário, a exemplo do que ocorreu no Brasil em 1988 e vem ocorrendo por alterações constitucionais. Essa reacomodação de interesses de grandes grupos fez surgir uma nova forma de convivência social, o que permite afirmar que, com o advento da Constituição brasileira de 1988, ocorreu uma transição de um Estado liberal para um Estado liberal previdenciário.
Como substrato teleológico do estado social previdenciário, o justo vem qualificado pelo termo “eqüidade” e se limita pelas condições objetivas, dispostas de forma implícita ou explícita, por via normativa, em que se enumeram as garantias mínimas que devem ser supridas pelo Estado.
Contudo, o atendimento desses direitos mínimos gera preferências em face de sua importância, que deverá ser considerada pelo legislador quando da organização, da estrutura, que realize, no tempo, os projetos sociais necessários à conformação plena dos direitos individuais, à manutenção de um status mínimo.
Mas aqui, a interpretação – notadamente a jurisdicional – já não se opera mais a partir dos braços largos da organização, mesmo a coletiva, reconhecida por rasgos de razoabilidade, como para justificar objetivamente os elementos que conduzem à racionalidade política, a partir de contextos empíricos.
Essa justificação construtiva não pode ser feita a partir de valores morais e éticos, por isso, ideológicos; deve ser posta na razão direta da normatividade, a partir da escolha inicial consagrada na Constituição, que busca concretização de suas normas e princípios, no sentido de uma organização básica do Estado, em que a convivência entre grupos, de múltiplos interesses e convicções, não pode ser dirigida e estabelecida pela supressão total de direitos de outros grupos, sejam majoritários ou minoritários. Em outros termos, o exercício da autodeterminação deve ser protegido.
Transpondo-se essa questão ao plano do direito tributário, a utilização e o exercício dos talentos empreendedores, individuais e coletivos, não podem ser inviabilizados pela carga tributária. Aliás, por um mero pensar, já se capta que, nos termos do art. 170 da Constituição, impõe-se um favorecimento da atividade econômica privada que, não só formalmente, mas empiricamente, constitui fundamento de Estado. Sendo fundamental ao desenvolvimento, não pode ser inviabilizado pela carga de tributos sob pena de inviabilizar a própria sociedade civil; terá, pois, que ter modulada sua carga tributária a ensejar desenvolvimento, e não a redução à atividade empreendedora.
Há princípios constitucionais polarizadores, como o fundamento do desenvolvimento racional na atividade econômica, em forma de uma prioridade instituída como fundamental. Nesses casos haverá que se observar a prioridade normatizada, e passar à proteção do princípio seguinte, tão-somente quando o prioritário estiver satisfeito. Sem dúvida, aqui, se manifestam as necessidades básicas relacionadas à vida (alimentação, saúde, moradia, educação, segurança, etc.), mas esse atendimento não pode pôr em risco o futuro, uma vez que a preservação comunitária no tempo é um dos pilares mestres de todo o ser humano e da sociedade civil como um todo.
O investimento prioritário no desenvolvimento nacional não pode ser de subsistência, terá que manter a vista em horizontes de crescimento. Como se vê, a divisão dessas prioridades tem lugar nas casas legislativas, e as decisões destas somente podem ser alteradas se houver decisão no mesmo plano. Com isso
racionalmente se explica que ao poder judiciário, mesmo no STF, está inibido em examinar, em termos políticos, as decisões que lhe são submetidas.
O judiciário é um órgão do Estado formado pela sociedade civil, e como tal tem sua função restrita ao ato de julgar, com isenção, o que está dentro de um conflito normativamente estabelecido, o que somente ocorre se o julgamento for dirigido, for adotado a partir de uma racionalidade justificada e controlada pelos dizeres da lei. Relembra-se que a prestação jurisdicional nos Estados democráticos não pode estar a serviço de um poder uniformizador de sentido, em favor do Estado. A significação normativa, por isso, deve ser haurida a partir de matrizes de racionalidade neutras, sob pena de impor as razões unilaterais do Estado e violar o Estado de Direito.
Por isso, tanto a lógica da ideologia como da contra-ideologia são lógicas do poder, que se manifestarão de forma aguda no plano social, e por isso devem ser resolvidas no Parlamento. A primeira – a ideologia – atua para manter a tese instalada e a outra – a contra-ideologia – busca instalar uma nova tese pela antítese que mantém.
No contexto político, instalam-se as diretrizes mestras: busca-se a legitimação das teses que visam concretizar os interesses dos grupos e comunidades. As teses são políticas e por isso sua solução se dá nas casas políticas. Ao judiciário cabe analisar e julgar a contraposição das partes que litigam fundamentadas nos seus direitos, formados normativamente no contexto social, aplicando tão somente a lei posta pela sociedade civil.
Em síntese, os princípios de justiça social, devem demarcar o modo de atribuir direitos e deveres às instituições básicas da sociedade, que distribuem os benefícios e os encargos correspondentes; são questões de interesse dos grupos sociais, sendo vedado ao Judiciário tomar partido. A decisão política do judiciário, como intérprete do Poder do Estado, teve e tem lugar nos Estados totalitários, a exemplo dos imaginados por Maquiavel, Hobbes e Hegel, para os quais o Judiciário formalmente está a serviço do executivo. O equilíbrio entre as reivindicações concorrentes dos indivíduos isoladamente e de grupos, na vida social, não tem lugar no plano da prestação jurisdicional.
Por isso não se pode cogitar qualquer preferência em favor da coletividade quando litigam contribuinte e Estado. Terá que haver equilíbrio entre as partes sob pena de transformar o processo judicial em forma espoliativa de direitos. Por isso o
tratamento igualitário se impõe. Em face disso, é ofensivo, ao Estado de Direito, introduzir argumentos em processos em que se discutem débitos tributários, que dão conta de montantes de prejuízos ao erário, que possam causar ganhos de causas judiciais pelos contribuintes.
A convivência social se sujeita, pois, ao consenso estabelecido sobre o que é justiça social, a ser estabelecida dentro de um grupo social, a partir dos critérios normativos que orientam a distribuição dos benefícios e os encargos inerentes à comunidade política. Uma vez estabelecida a regra, encerra os juízos de conveniência, e por isso, em questões inerentes à tributação, estão proibidos – ao judiciário – adotar decisões a partir de preferibilidades axiológicas.
Nesse contexto, quando a sociedade civil carece de desenvolvimento mais específico de um determinado setor, pode decidir estabelecer formas de desenvolvimento – entre estas estão os benefícios fiscais. Os benefícios – as isenções fiscais – são decididos pela sociedade civil em face do interesse público incondicionado, que é identificado como fator de necessidade social. O interesse, no caso, é específico a um núcleo de interesse social que a sociedade civil, como um todo, deseja alcançar.
A opção pelo benefício está inserida no interesse coletivo; busca-se, então, incentivar para que o contribuinte opte livremente pela atividade que é de interesse social. O contribuinte, uma vez que se define pela atividade incentivadora, cumpre perseguir a atividade beneficiada, e com tal empenho exclusivo cumprirá o interesse coletivo que provocou a concessão do benefício. Dessa forma, os benefícios fiscais não se constituem em favor ao beneficiado. Por isso o benefício deve ser concedido dentro de um igualitarismo formal universalmente estabelecido. Não há lugar para exigências que descaracterizam essa generalidade, nem de preferências estabelecidas a partir de situações ou eventos estranhos aos limites do próprio núcleo de interesses, que se quer impulsionar com a atividade tributariamente beneficiada.
A estrutura da sociedade civil e a vivência da pessoa singular em seu seio deixam claro que o cidadão está formalmente situado em termos jurídicos; tem prioridade de buscar sua realização pessoal por seus meios e está obrigado a fazer o que a lei lhe impuser. Além disso, moralmente está sujeito a sua consciência e a sua conduta ética – não formalmente incluído no sistema jurídico em forma de lei – podendo perseguir as suas conveniências no meio social. Este é o status jurídico
singular, que se antepõe à formação de uma sociedade livre, justa e solidária (nos termos do art. 3º da Carta).
A sociedade civil se interpõe entre o cidadão e o Estado. Na sociedade cível emergem dois pólos opostos dialeticamente: os interesses individuais e os interesses coletivos. Mas a síntese dessa disputa é que o interesse individual, na coletividade, se concretiza no fato do indivíduo se realizar (como indivíduo) no contexto social. A necessidade do convívio social, com vista à realização individual, estabelece uma dependência entre esses dois interesses originariamente antagônicos, devendo-se, contudo, concretizar no próprio contexto social a liberdade, por via das relações intersubjetivas. Salientou-se que nas relações interpessoais na sociedade civil, a regra de conduta exigível é a que está amparada por norma jurídica. Dessa forma, cada cidadão, como membro da sociedade civil, tem seus limites obrigacionais postos na medida da lei.
Dentro da sociedade civil, o direito de liberdade garante a cada cidadão a busca, a conquista de seus próprios interesses. Assim sendo, a contraposição dos interesses de cada cidadão com os interesses da coletividade está garantida no limite do exercício da liberdade, regulada por via de lei, que cabe ser garantida pelo