O direito de associação está albergado na Constituição Federal no artigo 5º, incisos XVII a XXII, e constitui-se em forma de realização de uma sociedade livre, justa e voltada ao desenvolvimento nacional. As entidades e profissionais (veículos de comunicação e agências) ligados à publicidade socorrem-se do mecanismo associativo, constituindo-se em pessoa jurídica, para estabelecerem normas de conduta aceitáveis no ambiente publicitário, por meio do que se denomina autorregulamentação do setor.
Nos moldes que a encontramos no Brasil, a autorregulamentação publicitária é fruto de um movimento da classe publicitária para evitar a ingerência estatal nos destinos da publicidade, ou seja, a censura. Editou-se o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária em 1978, que foi apresentado no III Congresso Brasileiro de Propaganda e passou, desde então, a ser aplicado por uma Comissão Nacional, mais adiante substituída pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária - Conar, em 05 de maio de 1980, com o propósito inequívoco de evitar a transformação do Código de Autorregulamentação em lei.156
O Conar tem como objetivo principal o de aplicar o Código Nacional de Autorregulamentação Publicitária, aplicando os seus preceitos éticos à publicidade comercial, protegendo, assim, a concorrência e os consumidores indiretamente. A publicidade comercial, o merchandising e a publicidade institucional submetem-se às regras do Código de Autorregulamentação, apreciáveis pelo Conar, excluindo-se as atividades de Relações Públicas, Publicity 157 e a propaganda eleitoral (arts. 10, 11 e 12, CBAP). Dispõe o Código, ainda, que a publicidade governamental e a praticada por
―empresas subsidiárias, autarquias, empresas públicas, departamentos, entidades paraestatais, sociedades de economia mista e agentes oficiais da União, dos Estados, dos Territórios, dos Municípios e do Distrito Federal‖, devem se conformar às suas disposições‖ (artigo 12).
Em relação à publicidade praticada pela administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, do Distrito Federal e dos Municípios, aplica-
156 Petrônio C. Corrêa, Da autorregulamentação publicitária: lineamentos de sua introdução no Brasil, In:
História da Propaganda no Brasil. Renato Castelo Branco et alli (coord.), pp. 45-54.
157 Os eventos realizados com o fim de promover a campanha publicitária, envolvendo a apresentação do
trabalho publicitário a pessoas determinadas e atraindo a atenção dos meios de comunicação, os quais os noticiam, são conhecidos como publicity.
122
se o artigo 37 e § 1º, da Constituição Federal, que impõe o ―caráter educativo, informativo ou de orientação social‖, vedada a inserção de ―nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos‖, sob pena de responderem estes por improbidade administrativa (Lei nº 8.249, de 2.6.1992). A propaganda eleitoral é tratada em leis especiais, ou seja, no Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15.7.1965) e Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, fugindo ao controle do Conar.
As atividades de Relações Públicas são disciplinadas pela Lei nº 5.377, de 11 de dezembro de 1967, que foi regulamentada pelo Decreto nº 63.283, de 26 de setembro de 1968. O primeiro departamento de relações públicas numa empresa brasileira foi criado em 1951, por Edvaldo Simas Pereira, na Cia. Siderúrgica Nacional. Em 1954 foi fundada a Associação Brasileira de Relações Públicas (ABRP). Consideram-se atividades específicas de Relações Públicas as que dizem respeito à informação de caráter institucional entre a entidade e o público, através dos meios de comunicação; a coordenação e planejamento de pesquisas da opinião pública, para fins institucionais; o planejamento e execução de campanhas de opinião pública; e o ensino de técnicas de Relações Públicas (artigo 2º, Lei nº 5.377/67). Não obstante algumas dessas práticas tipificadas na legislação possam induzir à publicidade, elas concentram- se no
―esforço deliberado, planificado e contínuo para estabelecer e manter compreensão mútua entre uma instituição pública ou privada e os grupos e pessoas a que esteja direta ou indiretamente ligada‖ (artigo 1º, Decreto nº
63.283/68).
O controle legal dessa atividade é promovido pelo Conselho Federal de Profissionais de Relações Públicas (CONFERP), criado pelo Decreto-Lei nº 860, de 11 de setembro de 1969, e regulamentado pelo Decreto nº 68.582, de 4 de maio de 1971.
No cumprimento do propósito de aplicar a autorregulamentação, evitando a ingerência do Estatal na atividade, o Código traça princípios gerais para a publicidade — aborda dentre outros temas a respeitabilidade, decência, honestidade, a veracidade, a identificação publicitária e a publicidade comparativa — fixa regra para categorias especiais de anúncios, define responsabilidades e tipifica infrações e penalidades, apuráveis em procedimento fixado em Regimento Interno do Conselho de Ética. O
123
Regimento Interno que se encontra em vigor desde 11 de maio de 1987, regula a competência do Conselho de Ética, o processo e o julgamento dos feitos que ali tramitam. O Conselho de ética é composto pelo Plenário e seu Presidente, a Câmara Especial de Recursos e seu Presidente e as Câmaras e seus Presidentes.
No plano procedimental, há o Conselho de Ética do CONAR, a quem cabe ―receber, processar e julgar as representações por infração ao Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e seus recursos‖, observadas as disposições do estatuto e do seu Regimento Interno, aplicando as medidas previstas aos infratores do referido diploma (artigo 42, do Estatuto do Conar).
As sanções impostas pelo Conar estão previstas no artigo 50 do Código de Autorregulamentação, ou seja, são: advertência; recomendação de alteração ou correção de anúncio; recomendação aos veículos no sentido que sustem a divulgação do anúncio; e, divulgação da posição do Conar com relação ao anunciante, à agência e ao veículo, através de veículos de comunicação, em face do não-acatamento das medidas e providências preconizadas.
As modalidades os processos no Conar são as seguintes: investigatórios e contenciosos. São em regra públicos, exceto em situações especiais: a) nos processos investigatórios; b) nos processos contenciosos quando o despacho que autorizar o processamento assim o determinar, por razão de segredo de indústria; por ausência de interesse direto do consumidor; ou, ainda, em caso de suspensão voluntária do anúncio pela agência ou anunciante, até final decisão do Conselho de Ética (artigo 12, do RICE). O processo contencioso é instaurado por iniciativa de um dos membros do Conselho Superior do Conar, do Diretor Executivo, por provocação dos associados do Conar ou consumidores, para julgamento de fato contrário ao Código, que deve estar descrito em representação formal (artigo 15, § 1º, RICE). O prazo para defesa do denunciado é de cinco dias úteis, a partir da juntada de aviso de recebimento da citação aos autos, operando-se a confissão no caso de revelia. É possível a produção de provas durante o processo, se o Relator julgar necessário à elucidação dos fatos. A representação poderá ser arquivada, no caso de não ter ocorrido infração ao Código de Autorregulamentação, perda de objeto, desistência expressa do interessado, ou conciliação; poderá ainda redundar na aplicação das sanções descritas no artigo 50, do Código de Autorregulamentação (artigos 24, RICE). A concessão de medida liminar em
124
processos do Conar é possível por membro do Conselho de Ética, de ofício ou a pedido, para recomendação de imediata suspensão da veiculação do anúncio em desacordo com o Código. É cabível a liminar para evitar ineficácia de possível decisão futura que recomende a sustação da publicidade; em caso de clamor social prejudicial à ética da propaganda comercial; na hipótese da publicidade ser objeto de reprovação sumulada pelo Conar; e, finalmente, no caso da publicidade já ter sido reprovada pelo Conar em julgamento anterior (artigo 30, RICE). As decisões do Conar são denominadas ―acórdão‖, quando em sessão do Plenário e das Câmaras, e ―despacho‖, quando proferida pelos Presidentes do Conar, das Câmaras ou Relatores (artigo 37). Os recursos previstos no Regimento Interno são o Recurso Ordinário à Câmara Especial de Recursos e o Recurso Extraordinário ao Plenário do Conselho de Ética, tratados nos artigos 40 a 47 do Regimento Interno. A conciliação dos envolvidos em procedimentos do Conar é muito comum, sendo estimulada pelo órgão julgador, e representa amadurecimento dos anunciantes, senão da própria sociedade, em defesa da autorregulamentação.
Como se pode constatar, o Conar estabeleceu um procedimento à imagem do que ocorre no processo judicial, mas dotado de celeridade e fundado na crença de que suas decisões sejam respeitadas pelos associados. A edição do Código de Autorregulamentação pelo Conar, todavia, não afasta a possibilidade de ser instaurado inquérito civil pelo Ministério Público, em conformidade com a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, para averiguar a existência de lesão aos consumidores, bem como não retira do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação da publicidade, seja de cunho individual ou coletivo. O Código de Autorregulamentação se mostra como mais um mecanismo em favor da publicidade, dos concorrentes, agências e veículos de divulgação da publicidade.
A publicidade comparativa recebeu, como já mencionado, tratado específico no Código de Autorregulamentação, o que sinaliza sua aceitação e licitude no direito brasileiro, até porque inexiste norma legal que a proíba no Código de Defesa do Consumidor ou em outro texto legal em vigor. Esse dado, entretanto, não poderá se prestar de argumento máximo à defesa da publicidade comparativa. A ilicitude dela decorre do exame de sua natureza e do seu confronto com muitas outras normas
125
jurídicas (repressão à concorrência desleal, proteção ao consumidor, vedação legal do abuso de direito e do locupletamento indevido, preservação do direito autoral).
126 PARTE — III